历史深处看规则论规则作为法学研究的中心.docVIP

历史深处看规则——论规则作为法学研究的中心 俞江 既然意志本身是偶然的和主观的，且无法用科学方法进行研究，而法又被说成是一种意志的表现，那么，法学还在多大层面上可以自称是一种科学？从这一意义上说，在现代学科中，法学既是最古老的一种，又是迄今为止仍不具有科学品质的学科。而这种现象，正是由研究对象的定位偏差造成的。由于这种偏差，法学只能充当统治者的跟屁虫的角色，把解释统治者颁布的法律或法令作为自己唯一目的和工作。 如果一百年后，相信到时候学术研究已经少了很多精神束缚，某个法律史家要阐述今天的法律体系，他会破除伪规则布下的迷阵，把揭示规则体系作为自己的任务，如果做到这一点，他就是成功的。相反，如果他把“伪规则”和“规则”掺杂在一起作为一个整体拿去给百年后的人看，他就是失败的法律史家。 ——俞江 要走向现代精神科学方法论，我们必须脱离任何独断论的束缚。法学诠释学之所以脱离整个理解理论，是因为它有一个独断论的目的。 ——〔德〕汉斯－格奥尔格·加达默尔 一、法律史研究的可能视角 如果法律史只研究朝廷或国家颁布的律、例、令、章程等，那么，这门学科几乎快要走到了它的尽头。以近代法律史研究为例，这一时期留下来的法律文献较多，大约20年前，学界对它的重视还远不如今天，但现在，如果把公开和未公开发表的研究生论文加在一起，可以说，这一时期各种重要的部门法都被梳理了一遍。而且，不同学校的研究生论文之间出现重复选题的已不少。我们不是要否定国家法的重要性，但现状是只把国家法当成法律史的研究对象，甚而有认为，只要把立法过程、法典内容讲述一遍，就算大功告成，连司法的情况都很少顾及。这种研究很可能会将法律史的研究带入死胡同。因为，一开始可能发现领域很广，可以信马由缰，跑马圈地，到处找那些尚未发现的法律文献，不久，当出现了上面说的所有领域都被写过的局面后，研究生就只好重复作业了。于是学科研究陷入僵化和萎缩的状态。只把国家法作为研究对象，这种研究态度是建立在一种错误的法的理论之上的，这将在后文讨论。现在需要来看看在法的历史中，哪些是值得我们重视的。 先来看看外国法律史的研究状况，我们知道，如果仅把国家法放在中心，而不去了解那些实际运作的规则或制度，关于古希腊和古罗马的法律研究几乎是不可能的。 比如古希腊的法律。倒不是说古希腊城邦没有国家法，但即使有，也大部分没有流传下来。目前能看到的古希腊时期较为完整的法律只有《格尔蒂法典》，是19世纪中后期（1854－1887年）逐渐发现的，即使这部法典也只是克里特人的法。古希腊世界中，城邦林立，希腊民族之内又有三个大的种族，即爱奥利亚人、伊奥利亚人和多利安人，克里特人的法律最多只能代表多利安人的法。那么，难道没有这部法律，古希腊的法就不能研究了吗？当然不是，从学术著作、演说词、碑文、文学著作等非国家法文献中，人们仍然能够了解古希腊的法和法观念。在这一点上，古罗马的情况也大致相通，在《十二铜表法》之前，罗马人没有自己统一的法典，但这不能阻碍人们研究古罗马王政时期的法律状况。显然，对于国家法文献未能流传下来的时代，法史学者毫不犹豫地采用了非国家法的文献去阐述古代法，这时，作者和读者都不会问：“它们是法吗？”实际上，不会有人在此时想起“法必须是国家法”的观念。 让我们举例说明这个问题。从现有的资料看，当古希腊进入到有国家法的时代之后，仍有许多重要的法律规则不是成文的。比如，有学者考察古希腊的审讯规则后指出，古希腊在审讯时虽然采用刑讯，但刑讯仅适用于奴隶，且奴隶的证言只有在司法刑讯下才是有效的[1][1]。而自由人（包括妇女和儿童）或公民是禁止提交司法刑讯的。他们只要通过誓言就可取得信任。其原因在于：古希腊人认为，自由人若发伪誓，“将使他的子孙在将来承受严重的惩罚”，而“一个奴隶不能充分的预期自己的未来的后果，他只关心他当下身体的舒适感。”[2]]可以发现，这一规则与古希腊的社会观念有着密切联系。如果不理解古希腊人关于神、家庭和盟誓的观念，是无法理解这一规则的。 盟誓的观念在不同民族社会的早期都曾占有极为重要的地位。在古罗马，同样有“逼供的刑罚只用于奴隶”这样的规则[3]，就是因为奴隶没有资格盟誓。在古罗马王政时期，私人之间的契约无法请求国家的保护，也是因为私人契约除了诺言之外，还常常加上盟誓，而“背誓者害怕神诛，所以畏惧神诛也是债主的一种保障。”[4] 对于审讯、盟誓等规则，以及相关的家族延续、神的惩罚、奴隶与自由人的区别等观念，都没有出现在古希腊的国家法中，但在法律史研究时是否可以弃之不顾呢？当然不是。所以，关键是如何看待“法”的概念！如果我们把“法”等同于国家法，那么，法的历史就成了国家法的历史。法律史研究也就庸俗化为国家法历史的研究。而如果我