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再谈建设单位违约解除建设工程施工合同应承担的法律责任---兼谈合同效力与招投标的关系（陈浩文） 　　前期由本人撰写了建设单位违约解除建设工程施工合同应承担的法律责任一文，该案件经一审法院审理后，乙公司不服一审判决，向省高级人民法院提起上诉，认为一审法院认定事实不清，适用法律不当。　　其上诉理由主要如下：1、《建设工程施工合同》及《补充协议》没有发生法律效力，因为乙公司的法定代表人并未在合同上签字，而合同却约定了需经过法定代表人签字盖章后生效；2、甲建筑公司违约未按合同约定交纳保函，并实施了违约分包行为；3、一审对损失的认定有错误，临时设施、现场管理费、预期利润等项目的证据均不能合法采信。　　本人作为甲建筑公司的代理人，参加了该案件二审程序。二审法院经过开庭审理，做出了仍然有甲建筑公司胜诉的判决，该判决的主要内容如下（大部分采纳了本代理人的意见）： 1、本按所涉及的招投标行为合法有效，据此所签订的合同也应合法有效：　　根据《招标投标法》的规定，招标人对必须公开招标的建设工程可以通过自行招标和委托招标的形式进行。乙公司就其拟建工程在新闻媒体上刊登招标公告；自行组织进行公开招标，甲建筑公司通过投标，被乙公司组织的评标组确定为工程的中标人，该招投标行为符合《招标投标法》的有关规定，乙公司称该工程未参加建设主管部门的招投标违反招投标法的规定，双方所签订的《建设工程施工合同》无效缺乏依据，本院不予支持。 2、建设工程施工合同依法已经生效，对双方均具有法律约束力。　　甲建筑公司中标后，与乙公司签订《建设工程施工合同》双方当事人均在合同上加盖了公司印章，同日双方又签订《补充条款》明确约定该条款自正式签署之日生效，协议签订后，乙公司收取了甲建筑公司按《建设工程施工合同》约定应支付的保证金，甲建筑公司也按乙公司的要求进场做好了必要的施工准备，双方已实际部分履行了《建设工程施工合同》和《补充条款》双方当事人在《建设工程施工合同》中虽约定该合同须经其法定代表人签字后方能生效，但双方的上述履约行为已实际改变了合同生效条件的约定，故应认定该《建设工程施工合同》和《补充条款》已发生了去律效力；双方均应按该《建设工程施工合同》和《补充条款》的规定享有权利、履行义务。乙公司称其法定代表人未在《建设工程施工合同》上签字合同未生效的理由不能成立，其主张合同无效的请求本院不予支持。 3、甲建筑公司没有违约行为，相反是乙公司违约解除了合同。　　甲建筑公司虽在投标承诺书中承诺在接到中标通知书后5 日内，按合同规定向乙公司提交300万元的履约保函，但诉讼中乙公司未举证证明甲建筑公司收到中标通知书的时间；且双方在之后正式签订的《建设工程施工合同》中亦未约定提交300万元履约保函的具体时间，因此，甲建筑公司在乙公司推迟开工的情况下暂未提交履约保函的行为并无不当，该行为并不构成违约。双方在《补充条款》中约定，材料原则上由甲建筑公司采购，甲建筑公司应在施工现场设立一套砼搅拌站；且对部分专业性较强的工程的施工和安装可以作为责任方委托专业施工队伍进行施工安装；但应将这类的委托合同和有关的资质证明提交给乙公司和工程师备案，经乙公司和工程师认可后方可实施。甲建筑公司按照上述约定，分别与丙公司、丁公司、戊公司《现场集中搅拌泵送砼施工合同》《土石方合同》、购买钢材的《工矿产品购销合同》，甲建筑公司的上述签约行为并不违反合同约定，乙公司主甲建筑公司因此违约的理由不能成立。 4、乙公司应承担违法解除建设工程施工合同的法律责任。　　乙公司在合同履行过程中单方终止合同，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任，赔偿由此给甲建筑公司造成的损失。（1）临时设施费：因乙公司在甲建筑公司退场后，未保护好施工现场；后又将工程发包给其他单位导致诉讼中无法准确认定临时设施工程量，其所举证据亦不能准确反映甲建筑公司临时设施工程量，因此，应由其承担临时设施费不能据实结算的后果，乙公司要求对临时设施费进行据实结算的上诉请求不能成立。（2）、现场管理费：甲建筑公司未正式开工建设，是因乙公司违约造成的，且甲建筑公司已实际进场，并进行了临时设施建设，已实际开展现场管理工作，故乙公司应向甲建筑公司支付现场管理费。（3）预期利润：由于乙公司违约单方终止合同，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，乙公司应赔偿甲建筑公司在合同履行后可以获得的利益即预期利润。　　建设工程造价管理站在双方对甲建筑公司修建的临时设施所包括的内容无法达成一致的情况下，根据双方合同的总价款及相关约定和《四川省建筑工程计价定额》、《四川省建设费用定额》对临时设施费、现场管理费和利润采取推算的方式进行计算，符合本案的实际情况，其所作的鉴定结论应作为本案的赔偿依据。根据建设工程造价管理站鉴定书的鉴定结论：临时设施费为50498