试论我国调解制度的进途.docVIP

试论我国调解制度的进途 ——构建混合法模式下调解制度 吴春庚 （东莞理工学院城市学院 管理系 广东 东莞 523106） 内容摘要：调解制度在我国经历了传统调解到人民调解勃兴之后，出现衰落迹象，与此相反，ADR制度却在西方各国广泛应用。事实表明调解制度并不违背法治化本质要求，只是原有理论方法的缺陷使然。如果能借重软法理论，将调解制度置于软硬兼施的混合法模式中，就会发现软法与调解有许多共通之处，软法不仅能为调解制度提供当事人平等博弈的平台和语境，还能为其提供程序安排和效力保证。调解制度在混合法模式中得到重构的契机，拥有独立而重要的法律地位，与法治化并行不悖。 关键词：传统调解 人民调解 软硬兼施 混合法 重构 有了社会就必然会产生纠纷，人类就是在不断发现解决纠纷的方法同时实现社会发展。由于缺乏法治传统，我国历史上并未像西方社会那样形成以诉讼为主的解纷机制，相反，调解制度作为最主要解决纠纷的方式被委以重任。正如美国学者柯恩在《现代化前夕的中国调解》一文开篇就说：中国法律制度中，调解在解决纠纷中起到不寻常的重要作用。 在国民党统治结束之前的中国，乡土社会、小农经济和儒家思想共同孕育了传统调解制度，同时传统调解制度也舒缓了二元化法秩序的张力，有效维护封建统治秩序。中国共产党领导的新民主主义革命彻底颠覆了旧的社会构成，调解制度过渡到人民调解时期。人民调解制度符合当时政治需要而被不断强化，承载多种社会职能，为新中国的建立和发展起到巨大作用，从而赢得了东方之花的美誉。然而在法治化背景下，人民调解制度遭遇前所未有的挑战：执行力受限，案件数量下降。调解制度是本质上违背了法治要求而应淘汰，还是其机制不适应当前的社会构成而需要重构呢？笔者认为，调解制度与法治化不存在根本矛盾，而是当前的理论研究模式落后，学界需要敞开胸怀，包容并借重软法理论，为我国的调解制度指明出路。 一、当代我国调解制度遭遇发展瓶颈及其法理学分析 随着我国社会转型的加快，社会主体在工业化和城市化浪潮中已摆脱单位束缚而重新组合。社会结构呈现异质重叠，社会规范的供求矛盾突出。公民的权利意识不断高涨，但片面的法治主义导致对诉讼的推崇和对调解的轻视。人民调解制度所依存的社会条件已经面目全非，出现发展瓶颈，解纷功能不断弱化。 （一）人民调解制度遭遇发展瓶颈 1．法律渊源充满矛盾 人民调解工作一直以来以党的政策为指导，左右逢源，解纷功能发挥到极致。当我国提出依法治国方针的时候，人民调解作为解决社会纠纷的主要方式与法治化要求产生冲突，表现为调解立法形式和结构、原则、与诉讼的关系等方面缺乏统一性，甚至是直接对立。我国调解制度立法散见于民事诉讼法、经济法等部门法之中，对调解组织、程序、效力规定大相径庭。缺少像日本针对城市化、工业化而产生的环境污染、消费者侵害、交通事故、劳动用工等社会问题具有统合性的调解法律。在现行的民事诉讼法中，强调调解协议“非强制性”，注定调解制度只能充当诉讼制度陪衬的角色。民事诉讼法确定的“事实清楚，分清是非”原则也忽视了调解的合意本质属性。对于调解制度与诉讼关系更是“漂泊不定” 。如此充满矛盾的法律渊源也反映出人民调解制度法律定位的艰难。 2．调解组织缺乏影响力 传统调解时期，乡绅阶层充当调解的中间人。人民调解时期，政治精英替代了乡绅成为中间人。由于时代的独特背景，上述中间人具有很强的社会影响力，以至于基于其威信就能保证调解协议的有效执行。现代的人民调解组织在转型社会失去传统的社会权威，而且绝大多数调解员文化程度不高，也不具有知识和技术权威，其无法形成有效的影响力。 3．调解程序缺乏规范性 调解制度虽然没有审判制度那样对程序要求几近苛刻，为了保证其不陷入恣意的泥潭，也必须有规范的要求。目前民事诉讼法对调解程序规定极不健全，调解程序，但，就会人治”的弊端(((这种社会心理决定了现代的调解制度与审判解纷方式无法兼容：如果与审判纠纷方式同向发展，也就是积极回应对审判式处理方式的期待，努力朝此方向完善，虽然存在多种调解形成和发展法律的机制，但显然会使调解制度成为服从于法律要求或者完善法律的手段而丧失其独立性。(((如果背离审判解纷方式，只能坚守原途，调解制度必然被边缘化。无论如何调解制度好像与审判解纷方式都“不共戴天”。 2．当代调解制度缺少传统的共同因素而失去“黏合剂” 在传统调解制度和人民调解制度前期，人们都生活在费孝通所谓的“熟人社会”，共同的文化背景、生活习俗、熟人关系和诸多利益都能成为彼此之间粘合剂。前期调解制度所依存的儒家思想和政治热情在当代都失去了影响力。相反，权利意识和民主思想为社会广泛接受，调解中当事人不甘于道德和政治的要求而放弃自己的权利。失去传统“共同因素”的黏合，当事人不愿妥协