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计算机软件的专利保护 　　　　　　　　　　　　 南京知识律师事务所 张苏沛律师 　　2004年底，为回应加大力度保护知识产权的承诺，最高人民法院和最高人民检察院公布了知识产权法修订的司法解释，对计算机软件的侵犯，将定罪的门槛降低至非法经营额5万元以上，或者非法所得数额3万元以上。 　　2月13日，据来自国家版权局的消息称，中国将把保护知识产权作为立国之策，并已经成立知识产权领导小组，国务院副总理吴仪任小组组长。 　　应该看到，在当今，蓬勃发展的计算机软件极大地推动了技术进步，计算机软件的技术进步性是明显的，正是由于计算机软件所具有的技术进步性，所以，侵权事件经常发生，付出艰辛劳动研制的计算机软件，很容易被复制、拷贝，这不仅极大地损害了发明人的利益，而且妨碍了发明创造的积极性。计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机软件的法律保护是计算机程序及其有关文档的保护。计算机软件盗版问题严重，导致国际国内对我国计算机软件法律问题的讨论主要集中在计算机软件保护或如何打击盗版等问题上。因此，有关计算机软件发明的专利保护的问题是个急待解决、也应该加以高度关切的问题。世界各国都在积极研究究竟应该给计算机软件什么样的法律保护问题。 　　一、 计算机软件的一般保护模式 　　知识产权制度是一项比较古老的制度，但是计算机软件却是在上世纪60年代才出现的，作为一种新型的智力产品，用什么方式进行保护，在世界上引起了30多年的争论。在我国计算机软件适用著作权法保护，《著作权法》、《计算机软件保护条例》对此有明确的规定。同时，世界上绝大多数国家都把计算机软件列入著作权法的保护对象。世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》也规定将计算机软件列为著作权法保护的对象。可以说，用著作权法保护计算机软件基本成为通例。 　　二、著作权法保护计算机软件的法律意义 　　首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求；其次，有利于软件的创新和优化，著作权法只保护软件的表达方式，而不保护构思软件的思想本身，这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想，从中得到启发，开发研制出新的软件，促进软件的优化与科学技术的进步；再次保护范围广泛，著作权权法要求保护对象达到的标准不高，只需要具有独创性，因此几乎所有的计算机软件都可以受到著作权法的保护；最后保护手续简便，最多仅需要注册登记，而且在我国，实行的是软件自动产生版权原则，登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提，而非获得版权的必要条件。 　　三、著作权法保护计算机软件的缺陷 　　1．著作权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键，也是其最有价值的部分，权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。一般计算机软件的开发都要经过这样三个大的步骤，功能限定；逻辑设计；编码。具体的过程包括：需求分析、系统分析、结构分析、编写源码、测试等必经的过程。那么在这个智力创造过程中的智力成果至少有两个：技术方案和源代码。软件更体现智力成果的是技术方案，技术方案包括组织结构、处理流程、算法模型和技术方法等设计信息，这种技术方案凝聚了科学知识、处理问题的方法和经验，掌握了这种技术方案，编写代码程序则是比较初级的技术工作，不需要太多的技术水准。根据著作权法的保护范围，更能体现智力水平和软件价值的技术方案被排除的著作权法的保护之外，这是用著作权法保护软件的缺陷所在。 　　2．计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界，所以使得侵权行为难以认定，纠纷难以解决。 　　四、计算机软件的可专利性 　　按我国的专利法规定：专利包括三种，发明专利、实用新型专利和外观设计专利，软件一般只可能申请发明专利。专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。在专利法审查指南中指出，所谓技术方案是“申请人对其要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术特征的集合”，这种含有计算机程序的方法发明，或者说这种利用了自然规律的方法所构成的技术特征的集合，作为一种技术方案，是可以也应当受到专利法的保护。 　　发明专利取得的实质条件为“三性”，1、新颖性，2、创造性，3、实用性。新颖性是指申请专利的发明在申请日以前没有同样的发明在国内外出版物公开发表过，在国内公开使用过或以其他方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向专利局提出过申请。创造性是指与申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。实用性是指能够在工业上的应用并有实际利益，能够产生积极的效果。从发明专利取得的三性上来判断，很多软件符合申请专利的条件。 　　五、国际上计算机软件专利法保护