民事诉讼法读书笔记（张卫平教授）.doc

民事诉讼法笔记（王亚新） ★要求：掌握现行民事诉讼法的主要规定，法规的体系框架、基本概念 ★主要参考书目：《对抗与判定》（第六章、第三章、第十章，有关证明、起诉和诉权、执行程序）《社会变革中的民事诉讼》（我国为何强调审理过程中的口头、直接、公开原则？；强制执行与说服教育） ******************************************************************************* 第一部分 概述 ●民事诉讼概述 一，民事纠纷 是指涉及民事权利义务的社会冲突或争议 二，民事诉讼 1，概念：是指民事争议的当事人向人民法院提出诉讼请求，人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和裁判民事争议的程序和制度。 2，特征： （1）中立性： 法院作为国家的司法机关在民事诉讼中处于中立的地位，以保证裁判的实体公正和形式公正。法院的中立地位不同于调解和仲裁，一方面，对法院对民事诉讼程序有进行控制的权利；另一方面，法院不能在当事人的起诉符合法律规定的情况下，拒绝对民事案件进行审理和裁判。 （2）强制性： 民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷。这体现在：被告不能拒绝法院的审判，不到庭的法院可以强制其到庭，不能强制到庭的，法院可以缺席审判，即被告应诉的强制性；法院作出的决定、裁定和判决，当事人必须服从，履行裁判所确定的义务，不主动履行的，法院可以在当事人的申请下，强制执行。 （3）诉讼对象： 从诉讼对象来看，民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议。法院在解决民事争议时，必须适用实体法的规定，如果没有实体法的规定，便无根据可以适用。 （4）严格性： 民事诉讼是依照一定的法律规范，严格按照预定的程序和方式进行的。相比之下，民事调解和仲裁在程序和方式的严格性上就不如民事诉讼。 三，民事诉讼与其他相关制度 1，人民调解制度 特点如下： （1）主体：主持调解的主体是作为群众自治性组织的人民调解委员会，而不是司法机关。因此，在调解的过程中，不能运用任何强制手段； （2）范围：人民调解纠纷的范围只限于民间纠纷，因此范围比民事诉讼要狭小的多，公民与法人、法人与法人之间的民事纠纷就不能适用人民调解； （3）无强制力：人民调解所达成的调解协议不具有强制执行的效力，调解协议的执行只有靠当事人的自觉性。如果当事人不主动履行协议，任何人都不能强制其履行。 2，仲裁制度 仲裁，是指根据当事人之间达成的协议，由中立的第三人对双方之间的争议作出裁决的一种制度。特点如下： （1）自主选择性：主要体现在两个方面：一是仲裁必须以当事人双方的协议为前提，没有双方的协议就不能适用仲裁程序；二是当事人可以自主选择仲裁机构和仲裁员。 （2）程序简便性：仲裁程序与民事诉讼程序相比要简便和灵活的多。在程序结构上，仲裁实行一裁终局，即经过一次裁决后，该裁决即为终局裁决，当事人对裁决不服的不能再申请裁决。这一点不同于民事诉讼的两审终审制。 （3）不公开制度：仲裁实行不公开制度，只有当事人双方协议公开的，才予以公开。民事诉讼则与此不同，原则上实行公开审理，只有属于法律规定的几种情况才不公开审理。 3，比较：民事诉讼与调解、仲裁 （1）相同点：司法机关，调解人、仲裁人都处于中立的地位。 （2）区别： ①强制性与合意性，民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷，调解协议不具有强制力，只靠自主性； ②诉讼是依法审判，调解与仲裁可以是互让、妥协的； ③法院作为审判机关，对民事诉讼程序有进行控制的权利，这一点不同于调解与仲裁； ④程序和方式的严格性不同：民事调解与仲裁不如民事诉讼，仲裁程序简便而灵活，采用一裁终局； ⑤主体机关不同：主持调解的主体是作为群众自治性组织的人民调解委员会，仲裁机关，司法机关； ⑥范围主体不同：民事诉讼的范围广泛得多，除了公民与公民还包括公民与法人、法人之间的民事诉讼； ⑦自主性不同：仲裁中当事人可以自己选择仲裁机关和仲裁员，民事诉讼不能通过协议改变管辖法院（合同案件除外）； ⑧公开制度不同：仲裁实行不公开制度，只有当事人双方协议公开的，才予以公开；民事诉讼原则上实行公开审理； ⑨此外还有制度的区别与理论模型的区别。 四，民事诉讼基本模式的两种主要类型--当事人主义与职权主义 （一）当事人主义诉讼模式 1，民事诉讼程序（包括民事诉讼中各种附带程序和子程序，例如财产保全程序、先予执行程序等等）的启动、继续依赖于当事人，法院或者法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序； 2，法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据。 大陆法系理论认为，处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。 （二）职权主义诉讼模式 大陆法系理论一般认为