商品房认购书的性质、效力及法律规制.doc

商品房认购书的性质、效力及法律规制 一、问题概说 (一)认购书的性质与效力。 认购书是广泛存在于商品房销售中的一种文书。由于其独特的法律地位和对双方权利义务不甚清晰的界定，加之理论和司法实务界对认购书的性质、效力确认上的不一，以致由认购书及其中定金所引起的纠纷日渐增多，已成为人民法院民事审判中亟待解决的问题之一。 学界普遍认为，房地产开发商未办理商品房预售许可证就与预购人所签订的商品房认购书无效[1]。司法实务界则多认为认购书并非商品房预售合同，不能把商品房买卖合同的生效要件误认为是商品房认购书的生效要件。认购书的内容一般包括：双方当事人的基本情况、房屋基本情况(包括位置、面积、单价等)、签署正式契约的时限约定等。认购书应当在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。[2]笔者赞同商品房预售许可证并非商品房认购书有效条件的观点。那种视认购书为废纸的观点或做法虽用心良苦，却无益于培养自立的市场主体，也与市场经济条件下最大可能地尊重当事人意思自治的精神相悖。 在传统的民法理论中，契约可以分为本约与预约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预约则是约定将来订立一定契约的契约。[3]预约合同的效力是在当事人之间产生届时签订本约的权利和义务。 认购协议书是商品房买卖双方在签署预售合同或买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。简单说来，即是卖方承诺在一定期间内保证不将房屋卖给除买方以外的第三人，买方则保证将在此期间内遵循协议约定的条款与卖方就买房事项进行商谈。这种认购行为的主要特征是买卖双方约定的为将来订立合同而谈判的义务，而并非最终达到签约。认购书与正式买卖合同的关系为预约合同与本合同的关系。预约合同最突出的特征在于，它约定的是当事人为将来订立本合同而谈判的义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。“预约的目的在于有事实或法律上障碍，暂无订定主契约时”，约定将来订立一定合同；预约的目的在于签订本约，而预约合同属诺成性合同而非实践性合同，不受要物约束。[4]预约合同履行完毕，“事实或法律上的障碍”即不存在，填充缺失条款和明确不确定条款的条件已成熟，诺成性合同即转化为实践性合同，预约即转化为本约。[5] (二)预约的常见类型 预约的常见类型有二：一是将行谈判的预约，是因存在事实或法律上的障碍、暂时无法订定主契约时，缔约双方为订立主契约而事先约定的程序，对当事人加以拘束，法律标的是即将举行的谈判，当事人有义务提出缔结主契约的要约并为此磋商。如果当事人诚实信用地进行谈判以后仍然不能达成本约，谈判的任何一方均不受合同的约束。二是带未决条款的预约。交易的大部分条款已经在预约中确定，但是当事人仍有义务就未决条款继续谈判，待全部问题解决以后再整合为最后的本约。它与将行谈判预约的区别在于，除了拥有对未决条款将行谈判的预约以外，还包括缔约双方对已决条款是有效合同的约定。《国际商事合同通则》第2.14条1规定：“如果当事人各方意在订立一项合同，但却有意将一项条款留待进一步谈判商定或由第三人确定，则这一事实并不妨碍合同的成立”。为保证由已决条款组成的合同能够实际履行，《通则》建立了替代交易制度，在缔约双方不能就未决条款取得一致时，允许双方约定的第三人或者有管辖权的法院介入，按照公平交易原则对未决内容进行填充，排除未决部分的不确定性后，当事人的交易义务也就固定下来。 二、实例研析 据以研究的案例：原告陈某某与被告某房地产开发有限公司商品房订购合同纠纷案。 〔基本案情〕2003年9月16日，原告与被告订立《商品房订购协议》，约定：原告订购被告开发的清华德赛公寓16号楼(该楼当时尚未取得商品房预售许可证)1单元1层102号房，暂测建筑面积为97.09平方米，单价每平方米1400元，总房款为135 926元，协议签订后原告先付定金10 000元，被告正式开始销售房产前，以书面形式通知原告在7日内持本协议及身份证明到被告指定地点签订合同并支付剩余房款、办理按揭手续，逾期被告有权终止该协议并在不通知原告的情况下出售该房，定金不予退还。协议生效且原告足额支付定金后，除原告未按被告通知签订合同并支付剩余房款、办理按揭手续或原告同意外，被告不得将原告所认购房屋另行出售于第三人，否则，被告应按协议定金金额双倍赔偿原告。协议订立后，原告按约于当日交纳了10 000元定金。2004年3月17日，被告未经通知原告，与宋某订立商品房买卖合同，将原告所认购房屋卖给宋某，每平方米1 938元。原告多次找被告要求继续履行订购协议，被告拒绝履行，称已没有与原告订购的房屋类似的房屋出售。原告诉至法院，请求判令被告履行商品房订购协议或者赔偿经济损失79 710.62