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比较与借鉴：海峡两岸犯罪未遂之立法与理论-法律 比较与借鉴：海峡两岸犯罪未遂之立法与理论 白星星 ，马荣春? 摘 要：我国大陆在其独特的中华法系刑法模式影响之下将犯罪未遂与犯罪中止分列开来形成了一种与其他国家和地区风格迥异的立法模式；台湾地区现行“刑法”则将中国大陆刑法所谓之“犯罪中止”归入未遂犯。在有关犯罪未遂之理论方面，海峡两岸也各有见地。海峡两岸在有关犯罪未遂之立法与理论上各有利弊，这是适应各自所属法系特点、价值观念与法律思维模式之必然结果。然而，中国大陆刑法之犯罪未遂确实有必要借鉴台湾地区现行“刑法”中的合理之处，以使其犯罪未遂制度之立法更加完善。 关键词 ：海峡两岸；未遂犯；犯罪中止；不能犯 中图分类号：D924.11;D927.584.11 文献标识码： A 文章编号：1674-8557（2014）01-0016-10 【收稿日期】2014-01-14 【作者简介】白星星（1990-），女，山西临县人，扬州大学法学院2013级刑法学硕士研究生。马荣春（1968-），男，江苏东海人，扬州大学法学院教授，硕士生导师，法学博士后。 陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第261页。 犯罪未遂作为刑事法律中的一种犯罪停止形态，其研究的广度与深度对刑法理论和刑事立法有着举足轻重的意义，故诸多刑法学者对犯罪未遂形态的诸多方面进行了大量的研究，其中自然不乏成果卓著者。然而随着刑法理论和实践的不断发展，犯罪未遂仍然有许多问题值得我们去探讨。如大陆刑法中有关犯罪未遂的规定有无漏洞？若有，漏洞何在？台湾地区的刑法对犯罪未遂又是如何规定的？利弊何在？大陆刑法若要加以借鉴并对自身的犯罪未遂之立法进行重构，有无科学可行之法？在本文中，笔者将从海峡两岸刑法对比分析的角度对此类问题进行一一讨论，发现两岸刑法中犯罪未遂的漏洞所在，从对比分析中厘清其内涵，进一步从深层次挖掘形成此种现状之根源，最终在海峡两岸风格迥异的刑法学理论及其立法模式的碰撞中寻求一种解决之道，以期对两岸刑法有关犯罪未遂的研究有所裨益。 一、台湾地区犯罪未遂之立法与理论 所谓“未遂犯”，系指虽已经着手，却未能发生犯罪之结果。 在台湾地区颁布的新“刑法”中，未遂犯作为一个独立的章节被单列出来，其规定的内容也颇为细致。而从台湾地区有关未遂犯的刑法理论来看又有狭义未遂犯、广义未遂犯以及最广义未遂犯之分。其中，狭义未遂犯即普通未遂，亦即刑法理论中所谓的障碍未遂；广义未遂犯包括障碍未遂与中止未遂；最广义未遂犯囊括了障碍未遂、中止未遂和不能未遂三类。由此，亦可探知台湾地区有关未遂犯理论的复杂性。 （一）台湾地区犯罪未遂之立法现状 正如前述，未遂犯在台湾地区现行“刑法”中是作为一个独立章节（第三章）予以规定的，而依其三个条文的内容可知，第25条对何谓未遂犯作出了明确界定并规定了处罚原则：“凡已着手于犯罪行为之实行而不遂者，皆为未遂犯。未遂犯之处罚，以有特别规定者为限，并得按既遂犯之刑减轻之”。由此不难发现，现行“刑法”第三章在其第一个条文中就将未遂犯之规定予以原则性明确。第26条即不能未遂之规定，此条规定也是台湾地区现行“刑法”与我国大陆刑法有关犯罪未遂规定的区别所在。我国大陆刑法并未对不能未遂作出规定，故“在中国大陆不能未遂便成了纯刑法理论问题” 。从台湾地区现行“刑法”第26条的规定中可以发现，由于不能未遂无法益侵害之危险，也即犯罪结果发生之可能性并不存在，因而现行“刑法”对此类不能未遂的情形并不加以处罚。第27条规定了中止未遂的情形及处罚标准：“凡已着手犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果发生者，减轻或免除其刑”。而我国大陆刑法并未将犯罪中止（即台湾地区现行“刑法”中的中止未遂)与犯罪未遂归结到一起，而是分别予以规定。由此，亦可得出台湾地区现行“刑法”与我国大陆刑法在有关犯罪未遂立法模式上的差异。 在大陆法系国家的刑法中，有关未遂犯的立法例可以归纳为障碍未遂与中止未遂不加区分型和障碍未遂与中止未遂明确区分型。障碍未遂与中止未遂不加区分型的典型代表国家是德国，此种立法例只单纯地规定何谓未遂犯及其处罚标准，并将障碍未遂与中止未遂一起规定于未遂犯中，另外在此基础上又对不能未遂之处罚作出例外规定。《德国刑法典》第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。”此条规定将中止未遂的情形也纳入其中，并没有特别规定将行为人的意志因素予以排除。然则，与其相对应的是以法国为代表的障碍未遂与中止未遂明确区分型的立法例。现行《法国刑法典》第122条之五明确规定：“已着手实行犯罪，仅由于犯罪未遂之外的情事而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。”该条规定明确将行为人的