第三讲债担保和保全.pptVIP

第三章 债的担保和保全 第一节 债的担保 一、债的担保概述 （一）债的担保的概念 债的担保是指为了保障债权的实现和促使债务的履行由法律规定和由当事人约定的保障措施构成的一种法律制度。 其构成是债权人，债务人（被担保人），担保人（债务人或第三人） 债的担保体系见图表: 人的担保——保证 抵押权 债的担保 物的担保 质权 留置权 财产担保 金钱担保——定金担保 （二）担保的分类 1．以担保的设定是否基于当事人的意思为标准，分为法定担保与约定担保。区分的意义： 2．以担保设定的目的为标准，分为本担保与反担保。 本担保是指以保障主债权的实现为目的设定的担保。 反担保是相对于本担保而言的，是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。 [例]A发电厂向海外银团贷款3000万美元，由某国际信托投资公司提供贷款担保，信托公司向海外银团出具不可撤销的担保函。该信托公司与A发电厂约定，发电厂将价值3亿人民币的厂房、设备抵押给信托公司，作为反担保。 海外银团 A发电厂 信托公司 反担保的担保对象是担保人的追偿权，即担保人不能向债务人追偿时，由反担保人负责清偿该追偿责任，担保的对象是主债权。 反担保的法律关系图示如下： 债权人 债务人 担 保 反担保 原担保人 债权人 债务人 担 保 反担保 原担保人 第三人 注意： （1）反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人（依据《担保法解释》第二条的规定）。 对比:《担保法》第四条的规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 （2）如果是债务人自己提供担保，则担保方式只能是抵押或是质押；如果是债务人以外的第三人提供反担保，则还可以是保证。 （3）因法律规定而产生的担保，不能作为反担保的方式，如留置、法定抵押权等。 3．以担保制度是否为民法典所明文规定为标准，可分为典型担保和非典型担保。 凡民法典明文规定的担保均为典型担保。 而非典型担保则是指社会实践中自发发生，而为判例、学说所承认的担保制度。例如: （1）让与担保是指债务人或第三人为担保主债务，将担保标的物的权利（如所有权）移转给担保权人，在债务得到清偿后，标的物权利返还给担保设定人（即债务人或第三人），债务不履行时，担保权人得就该担保标的物受偿的一种担保方式。 （2）所有权保留 又称“保留所有权买卖，是指在买卖合同中，买受人先占有、使用标的物，但在双方当事人约定或法定条件（通常是价金的一部或全部清偿）成就前，出卖人仍保留标的物的所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。 此外，还可以根据是否具有涉外因素分为国内担保和国外担保等。 （三）担保的性质 1．担保债权的特定性 指被担保债权的种类、数额、范围是特定的。 例外:最高额保证和最高额抵押。 2．担保关系的从属性 债的担保从属于主债，以主债的存在或将来存在为前提，随着主债的消灭而消灭，一般也随主债的变更而变更。 （1）成立上是从属的；（2）范围和强度上的从属性；（3）消灭上的从属性；（4）处分上的从属性。 3．担保效力的补充性 补充性意味着只有在主债务不履行时，补充的义务才履行，使主债权得以实现。 担保效力的补充性不等同于补充责任。 4．不可分性 指债权人在全部债权清偿前，原则上可就设定担保财产的全部来满足其债权的清偿。具体表现为： （1）债权人在全部债权未得到清偿前，有权对担保物在整体上主张担保权。 （2）担保物的部分变化或债权债务的部分变化均不影响担保权的整体性。 二、保证 （一）保证的概念与性质 保证是指第三人和