法学中法律弊端及秩序-法学毕业.doc

法学中法律弊端及秩序/法学毕业 摘要:中国法制建设正在遭遇法律“物象化”现象。一方面，法律秩序的“物象化”意味着法律越来越具备形式性与体系性特征；另一方面，法律逐渐脱离了民众的日常经验。转型期社会对中国法律秩序建构提出了两种截然不同的要求，既要追求法律的形式性和规范性，又要保持法律的实质性和开放性。如果忽视中国法律秩序建构过程中存在的“共时性结构”，无论是传统的法社会学路径还是法经济学路径，均无法真正克服法律“物象化”带来的弊端。中国法律秩序在未来建构过程中，法律决定的正当性结构应当体现为“物象化”与“世俗化”的相互交错，即法律的形式化与实质化、规范性与认知性的相互统一。 关键词:法律物象化；法律自创生系统；自省法；自省机制 自20世纪改革开放以来，中国法律秩序从政治法学强调的体制性“身份”中逐渐摆脱出来，法律被要求具备一般化、形式化的属性。从法律开始排除“阶级身份”那一刻起，中国法律秩序通过法律移植、法学教育及法律实务等方式逐步实现了“物象化”。但是，在韦伯的西方社会语境中，法律“物象化”最终演变成了法律实证主义。一方面，法律秩序的“物象化”意味着法律适用越来越要求法律具备形式性与体系性特征；另一方面，法律逐渐脱离了民众的日常经验，在法律职业者的专业知识与民众的日常经验之间出现了沟壑。正处在转型期的中国社会，法律秩序“物象化”对法制建设将开启什么样的未来或封闭了何种可能性?近年来，中国法学界一方面继续参与建构此种被“物象化”的、超越政治权威的法律秩序；与此同时，也陆续出现了各种反对法律“物象化”的理论思潮。具体地说，无论是法律“本土资源论”还是法律“社会科学论”，它们在本质上都是反对法律“物象化”的，均主张中国法律秩序应当尽快从形式主义和体系化要求中摆脱出来，并且站在法律的外部对法律的自律性、尤其是对法律实证主义不断提出质疑。但是，在笔者看来，以上这些以反对法律形式化或合理主义为目标的理论，仅仅是针对中国法律秩序过度“物象化”之“病理”现象而给出的处方，它果真能彻底消除基于中国法律秩序“物象化”所带来的弊端吗?如果回答是否定的，那么，在中国法律秩序建构过程中能否摆脱韦伯所说的法律“物象化”之宿命?为此，我们能够提供什么样的中国法律秩序图景呢?本文将首先针对中国法学界克服法律“物象化”弊端的两种策略即法社会学进路与法经济学进路进行分析，并指出其存在的局限性；其次，在引介图依布纳法律自创生系统理论的基础上，主张未来中国法律秩序建构的方向应当是“物象化”与“世俗化”的相互统一；最后，在自省法学范式下提出中国私法秩序重构的具体设想。 一、中国法学界克服法律“物象化”弊端的两种策略:法社会学进路与法经济学进路 如前所述，依照韦伯的命题，西方市场经济的发展得益于具备形式性的法律，法律的“物象化”成为描述现代法特征最主要的要素。但是，随着交易形态日趋复杂化，法律的形式性与当事人的实质要求之间不断地产生冲突。近年来，中国法学界围绕如何克服法律形式化或“物象化”弊端展开讨论，归纳起来主要有两种理论对策:一是法社会学的法源理论，二是法经济学关于外部效率性的“内部化”理论。前者称之为法社会学进路，关注法律外部的行为规范合理性；后者称之为法经济学进路，强调法律的经济合理性，并将外部效率性视为新的法律合理性的依据。 法社会学的法源理论 为了解决法律规范与社会现实之间出现的不适合性问题，传统法社会学被赋予了重任。在我国法学界，埃利希的“活法”概念被广泛引介和利用，并成为我国法社会学理论研究的出发点。在此种意义上讲，了解了埃利希的法社会学法源理论，也就掌握了我国法社会学理论的基本内容。众所周知，埃利希法社会学的基本构想在于消解裁判规范与行为规范之间的对立其选择的路径是:通过以法律职业者的司法实践活动为媒介，使法律的外部因素演变成一种新法源，即“法律职业者法”或“法律人法”。长期以来，传统法源理论被“国家的法律观”所支配，“非国家法”只有在国家设定的一定要件下才能转化为国家法。例如，只有那些经立法者承认或确认的习惯，才可以成为作为裁判规范的习惯法。换句话说，处在第一位阶的法源为国家制定法，非国家法只有在满足一定条件下才以习惯法的形式被立法者承认。因此，传统法源理论仅仅关注在某种条件下习惯法对法官具有拘束力。对此，埃利希批评指出，传统法源理论混淆了现实社会中的习惯法与裁判规范，并且完全忽视了活着的习惯法之形成机制。正因为如此，传统法源理论无法区分“国家法”和“法律职业者法”，看不到后者作为一种新法源正在形成的过程。在埃利希看来，“法律职业者法”是在“活法”基础上，经由法律职业者的司法实践活动而创造出来的一种新法源。相对于立法者的“国家法”，“法律职业者法”属于“社会的法” 是基于法律职业者的