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论合同相对性与仲裁选择在建设工程领域的纠结及解决思路 　　摘要：本文通过分析合同相对性原则在我国建设工程领域的突破与仲裁条款的适用所导致的纠结，提出了仲裁协议的效力扩张这一解决思路。 　　关键词： 合同相对性；仲裁；建设工程 　　中图分类号：D9 文献标识码： A 文章编号：1671-1297（2008）11-118-02 　　 　　一、合同相对性原则 　　 　　合同相对性原则最早起源于罗马法，后被大陆法系和英美法系国家所继承，两大法系之所以将相对性原则作为合同制度的基石主要是合同的意思自治原则，基于“契约是当事人的合意，第三人既未参加，自不应对之产生任何影响。”合同相对性原则的内涵主要包括了主体的相对性、内容相对性和责任相对性三个方面。主体相对性是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。一方面，只有合同当事人彼此之间才能相互提出请求。另一方面，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同请求和提起诉讼。内容相对性是指除了法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定权利义务，并承担该合同规定的义务，除了合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。合同责任以合同的义务为前提，合同义务的相对性决定合同责任的相对性。所以责任的相对性是指违约责任只能在特定当事人及合同当事人之间发生，合同当事人之外的人不负违约责任，合同当事人不对其承担违约责任。 　　我国合同法虽然没有把合同相对性作为一项基本原则在合同法中予以明文规定，但合同相对性这一重要规则的基本内容的确散见于合同法其他相关规定之中。我国在制订合同法时考虑到在现实市场关系中合同关系日益趋于复杂，所以，在规定了合同的相对性相关内容的同时，也规范了合同相对性的例外，这些例外规定无疑是对合同相对性原则的突破和发展。 　　 　　二、合同相对性原则在我国建设工程领域的突破 　　 　　在我国建设工程领域，有些建筑公司在市场竞争中为谋取利益，允许其他人挂靠他进行工程承包施工，实践中常见的挂靠情形主要有如下??种：1、没有建筑活动资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙等，挂靠具有从事建筑活动资质的建设企业承揽工程。2、具有建筑活动资质但资质等级低的建筑施工企业，挂靠资质等级高的建筑施工企业承揽工程。3、不具有总承包资质的建筑施工企业，挂靠具有总承包资质的建筑施工企业承揽工程。由挂靠所产生的各方当事人相互之间形成的复杂法律关系是否遵循合同相对性原则呢？ 　　根据合同相对性原理，发包人与被挂靠人签订有建设工程施工合同，存在建设工程施工合同关系，但发包人与挂靠人之间没有签订合同，两者之间没有法律关系，不是合同当事人。但2005年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，第二十六条第二款规定 ：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述规定实际上突破了合同相对性原理。实际施工人应包括挂靠人，因此发包人也可以向非其合同相对人的挂靠人主张权利。发包人拖欠工程价款的，挂靠人可以向非其合同相对人的发包人主张权利，发包人应在其欠付范围内承担责任。 　　在司法实践中，当因建设工程质量发生争议，发包人向实际施工人主张权利会遇到法律障碍，将谁作为实际施工人存在困难。很多没有资质的施工队挂靠在有资质的企业名下去承揽工程，然后再向有资质的企业交纳一定的管理费。一旦发生法律纠纷，由于很多没有资质的施工队和出面承揽工程的有资质的企业之间或者没有合法有效的分包或承包合同，或者以劳务合同之名行施工合同之实，或者根本就没有任何书面合同，有的更是无固定地址、无固定人员、无资质的施工队伍，如果实际施工人怠于履行义务，或刻意逃避法律责任，在这种情况下，发包人要举证实际施工人的主体资格无疑会有一定的困难。 　　 　　三、合同相对性与仲裁选择在建设工程领域的纠结 　　 　　当事人在仲裁协议中的充分有效的合意是当事人将争议提交仲裁解决的前提，也是仲裁机构取得管辖权的基础。当事人仲裁合意首要地、集中地体现就是双方当事人所签订的仲裁协议。仲裁协议本质上就是一种合同，它也必然具有合同的一些基本属性，合同的相对性就是其中之一。传统的仲裁理论所坚持的论断：仲裁协议仅对签署了仲裁协议的当事人有约束力，一方当事人如果没有在书面的仲裁协议上签字，就不受仲裁协议的约束，这成为合同相对性在仲裁协议上的充分体现。 　　判断仲裁协议对纠纷当事方是否具有约束力是仲裁庭对当事人以及仲裁