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论和谐劳动法律关系的构建 　　［摘 要］ 当前，在我国劳动力市场中，就业和职业歧视现象普遍存在，已成为我国政府实现就业目标的重要障碍。它不仅严重侵犯了公民的平等就业权，而且破坏了社会的公平、正义与安定和谐。本文在结合现实分析了我国就业和职业歧视的现状、原因及判断标准的基础上，着重论述了就业和职业歧视的规制原则、规制途径和规制方式。 　　［关键词］ 就业和职业歧视 规制原则 规制途径 规制方式 　　 　　“人必须每天不停地开拓生活与自由，然后，才配有生活与自由的享受。” 　　―［德］鲁道夫?冯?耶林［1］ 　　当社会出现不合理现象的时候，我们每一个公民都有责任和义务去表达我们的不满，这也就是德国的法学家耶林所倡导的“为权利而斗争”。他在著作中明确指出：为权利而斗争是对自己的义务，主张权利是对社会的义务。［2］我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”“国家尊重和保障人权”，《宪法》把维护公民合法权益提到了前所未有的高度。《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”何谓歧视？现代汉语词典解释为“不平等的对待”。那么何谓就业和职业歧视？国际劳工组织《1958年就业和职业歧视公约》作了明确的界定，即“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。”对此，我们可以从三个方面理解：第一，就歧视的内涵而言是指在就业和职业生涯中，用人单位采取法律禁止的差别对待，从而对劳动者就业和职业的机会造成损害的行为；第二，就歧视的外延而言主要领域有种族、民族、宗教、性别、血型、姓氏、属相、社会出身等；第三，就歧视的例外情形而言用人单位出于职业本身的内在需要做出的区别对待应不视为歧视。 　　 　　一、我国就业和职业歧视之现状及成因 　　 　　（一）实践层面。 　　就实践层面来考察，我国在就业和职业领域的歧视可概括为三个字：广、多、深。广是指我国就业和职业歧视涉及范围广，具体而言包括性别、年龄、户籍、国籍、身材相貌、经验、学历、血型、姓氏、属相、人脉关系、出国背景歧视等等，基本涵盖了人与人之间的各种现实差别；多是指我国就业、职业歧视涉及人数多、比例大。为了更准确了解当前我国就业歧视的现状，为反就业歧视的立法和制度建设，为推动在我国实行就业机会平等提供可靠依据，中国政法大学宪政研究所于2006年就中国就业歧视的现状，在北京、广州、南京、武汉、沈阳、西安、郑州、银川、青岛等十大城市发放了3500份调查问卷，实际收回3454份。结果显示，在问到“目前就业领域存在就业歧视吗”时，认为存在的被访者累计占85.5％，认为非常严重和较为严重的占50.8％，认为不存在的只占6.6％，七成多的人认为在就业中受到歧视；［3］深是指我国就业和职业歧视在社会中公开、直接、无序地进行，上至国家机关下至企事业单位、社会组织都不同程度存在着社会歧视。这不仅危及社会公平、加剧两极分化、恶化治安形势，而且对劳动者基本人权及社会和谐构成了极大的威胁。 　　用人单位“买方市场”及追求利益最大化是产生歧视的重要原因之一。就劳动和社会保障部最新公布的数据显示，农村大量剩余劳动力依然存在，城镇新增劳动力和大量失业人员需要安置，中国每年有1200万就业缺口，劳动力供大于求依然是主要矛盾。尽管部分城市出现劳动力供不应求，但中国劳动力供大于求的总体格局没有改变，［4］用人单位“买方市场”的格局仍然突出。因此，利用劳动者个体差异实施就业歧视，提高就业门槛，其要害是肆意滥用用工自主权，以谋求利润最大化为唯一的用工标准，抛弃用人单位所应承担的社会责任。 　　（二）制度层面。 　　制度的缺失与虚化导致违法用工的零成本是就业和职业歧视长期存在的土壤。第一，不合现实的户籍制度和档案制度形成城乡分割、城乡差别、地域差别；第二，就业歧视受害者无合法有效的司法救济途径。根据现行的《企业劳动争议处理条例》、《劳动法》和2008年1月1日起施行的《劳动合同法》，我国当前法律规定的劳动争议受案范围，均以劳动者与用人单位已经订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提，没有包括就业歧视。现有民事法律也没有对该问题做出具体规定，受害人不能依法提出诉讼，要求用人单位承担相应的民事责任。《就业促进法》草案中，也只有四处(第五条、十九条、二十六条、二十七条)涉及到了反就业歧视的有关内容，但也仅是政策口号式的文件，没有可操作性。歧视行为得不到法律的惩罚和制裁，被歧视者也得不到法律的帮助和救济，歧视的“零成本”必然让歧视行为猖獗，使被歧视者显得很无奈。 　　(三)社会文化心理层面。 　　无论是国家机关、用人单位还是劳动者，对就