中医药技术秘密保护路径分析——商业秘密制度与国家秘密制度的选择.docVIP

中医药技术秘密保护路径分析——商业秘密制度与国家秘密制度的选择-法律 中医药技术秘密保护路径分析——商业秘密制度与国家秘密制度的选择 王艳犟 （南京中医药大学经贸管理学院，江苏南京210023／同济大学法学院，上海200092） 摘 要：在中医药的技术体系中，秘密保护方式相对于专利的高审查标准及公开化的要求，更符合其保护的特质，技术秘密制度在该领域具有天然的保护优势。中医药的技术私权化历程印证了其保护体系的构建应依循以私法保护手段为基础的路径，然而现实中国家秘密与商业秘密制度在该领域的混用，使得中医药技术秘密无论在制度适用还是价值取向上都面临适用选择上的两难。因此唯有明确私权利的边界，还商业秘密制度合理的生存空间才能克服保护的障碍，维护中医药技术保护的内在要求。 关键词 ：技术秘密；中医药；国家秘密；保护路径；私权 中图分类号：DF523 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2016)03-0101-10 收稿日期：2015 -11-24 该文已由“中国知网”(www．cnki．net)2016年1月11日数字出版，全球发行 基金项目：教育部2014人文社会科学青年基金《中医药技术秘密保护制度研究》(14YJC820053) 作者简介：王艳翚（1976-），女，山东青岛人，南京中医药大学经贸管理学院法学教研室副教授，同济大学博士研究生，研究方向：知识产权法。 一、中医药技术的私权化历程 （一）中医药技术的产权化和私权化 知识产权法体系中，“技术”是一个经常被提及的字眼。目前尚没有一个定义能准确涵盖“技术”一词所有的使用，通常意义上它是指自然科学的应用，是人类改变或控制周围环境的手段。社会规则下，技术则成为划分人与人之间法律关系的依据。随着技术的产权化，因技术而产生的社会关系成为法律用来规范的重要类型，这种社会关系主要表现为因技术而生成的经济利益关系。 技术产权化的实现可以归结成四个要素：利益控制的欲望、利益产生的技术条件、利益控制的技术条件、重复行为或者现象的抽象观念以及规则的创设。一般认为，语言使用和工具制造是人区别于动物的标志，而技术作为知识则将自身由“人的延伸变成了人性的固有部分”。技术的这种人身性特征使其一定程度上无法完全脱离人的主观因素的影响，因而对其如何实现产权化，学界存有争议。特别是在中医药领域，因涉及大量师徒传承的秘方、偏方等形式，这些中医药技术的运用往往与行为主体密切联系，因而有学者认为它们等同于人的意志或天赋，不属于经济利益关系中的财产，不能在市场上被估价和交易。 然而中医药技术并非纯粹绑定于特定主体之上的主观之物，它通常还具有客体性的一面。中医药的技术体系首先具备为主体带来财富的条件：医治疑难杂症的中医技术、中药品的配方、炮制加工工艺等对其实际拥有者来说必然能带来经济利益。现代社会中这些经济收益更多的是以中成药的规模化生产的形式得以实现，很多优势品种能够保证生产者的市场竞争地位，因而中成药的配方或生产加工工艺多为厂家严格保密。可见，当被物化为外在载体时，中药技术相对于人身的独立性就得以凸显出来；即便是作为“疾病的诊断和治疗方法”的中医诊疗技术，也不再简单因其人身依附特征而丧失权利获取的条件，使用技术秘密的法律保护手段就可以覆盖这类主题。 人类社会在跨越了几千年的农业经济时代和几百年的工业经济时代之后，已迈入知识经济时代。知识经济的核心是知识的产业化，知识产业化的核心是知识的产权化。当法律规则被创设从而使中医药传统知识获得保护时，这些过去尚未公开或未完全公开的中医药信息能够以技术秘密或其他权利形式存在，进而可以进入市场被估价或交易并与其他生产要素相结合而形成产业。至此，知识产权法的制定为中医药技术的产权化实践了最后一个构成要素，中医药技术的法律保护规则得以形成。 知识产权的创设一定意义上可以视作对技术创造者的奖励，这种奖励主要是借助市场实施的，是否奖励、奖励多少以及何时奖励多由市场决定。此外还有一种奖励方式即政府出资。政府出资有两种途径引，一是由政府为技术创造者提供某种形式的补贴，二是由政府向创造主体支付相应报酬。但这两种方式均具有相当的不确定性和不可预期性：出资势必会增加政府的财政负担，一旦出现财政困难，政府奖励往往受到牵连。此外，操作上的困难进一步削弱了政府出资对创造者的激励。鉴于中医药技术效用的动态化，政府很难准确评估其价值，奖励数额不易确定。事实上，现今除了极少数国防科研领域的技术创造还由政府给予补贴外，大部分可以进入市场交易的技术信息已经摆脱了对政府奖励的依赖。 相形之下，知识产权的