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刑事职业禁止的定性与适用-法律 刑事职业禁止的定性与适用 闪 辉* 内容摘要：明确刑事职业禁止的保安处分属性有助于扭转我国当下对刑事处遇措施的定位偏差。承认刑事职业禁止是保安处分，但主张其具有资格刑属性的，是隐形资格刑论。刑事职业禁止不具有资格刑属性。适用刑事职业禁止需要判断保安处分必要性与职业禁止可行性。《刑法修正案（九）》第1条中，征表“预防再犯罪需要”的“犯罪情况”是保安处分必要性判断，而“利用职业便利或违反职业要求的特定义务”，第三款、第一款中的“可以”分别代表合目的性、必要性、合比例性，共同构成职业禁止可行性判断。 关键词 ：职业禁止 保安处分 法律属性 适用要件 一、刑事职业禁止的法律属性 《刑法修正案（九）》第1条（下文称为“法条”）将刑事职业禁止规定在《刑法》第37条非刑罚处罚措施中，适用于刑罚执行完后或假释以后，这表明它本身不是刑罚，而是刑罚的补充。而且，它由法官在刑事审判中根据预防再犯罪需要适用，也符合保安处分的特征。整合这些线索足以导出职业禁止是保安处分的结论。这一根据保安处分形式特征得出的结论一方面具有理论纠偏的意义，另一方面又对具体适用作用有限。原因有三：第一，当我们在比较法研究中发现别国对职业禁止的不同定性时，就会产生疑问。第二，由于缺乏思辨，它既难以在实务中贯彻，也无力为疑难问题提供答案。第三，“刑罚——保安处分”范式只是研究具体刑事处遇措施的坐标，改变非此即彼的思维方式有助于丰富刑事处遇措施的内涵。德日刑法理论已精细到发掘个别刑罚的保安处分面向的程度。〔1 〕国内也已出现主张我国刑法中的没收部分是刑罚，部分是保安处分的观点。〔2 〕这都值得我们借鉴。本部分包括两方面内容：一是阐明“职业禁止是保安处分”的意义。二是将围绕片面根据形式特征定性职业禁止的风险——隐形资格刑论展开，证明职业禁止职业禁止不是具有资格刑性质的保安处分，并归结隐形资格刑观点的本质与表现形式。 （一）宣示职业禁止是保安处分的意义 这一结论有助于纠正当下对刑事处遇措施的定位偏差。由于保安处分不是法定概念，而且我们此前对其存在偏见，〔3 〕例如1997年《刑法》修订中，立法者正是出于保安处分容易沦为侵害人权工具的担心，未接纳保安处分制度。〔4 〕因此很多学者在解读具体刑事处遇措施时，回避使用保安处分概念。他们或者将刑法中除主刑、附加刑外的所有处遇措施笼统称作“非刑罚处罚措施”、“行政强制措施”和“教育改造措施”等 〔5 〕（下文称为“前一种做法”），或者自创新概念以描述保安处分属性，例如将禁止令描述为“执行管制的绳索、缓刑考验的规则”（下文称为“后一种做法”）。〔6 〕 1.前一种做法的危害与式微 前一种做法存在多种危害。首先，造成保安处分与行政处罚、不利行政处分这两者的混淆。在2012年《刑事诉讼法》规定精神病人强制医疗程序、违法所得没收程序之前，公安局、目前已撤销的劳教委员会等行政部门长期行使这些本专属于法院的保安处分决定权，而接受强制医疗或违法所得遭没收的公民则无法受到法律保留原则与正当程序原则本应提供的保护。其次，缺乏从横向比较法角度对我国立法进行的检讨，不考虑现行刑法中某些刑罚及其执行方法可能属于保安处分措施，或者具有保安处分性质。例如缓刑中断了刑罚的实际执行，假释则视同刑罚实际执行完毕。它们明显不同于刑罚实际执行本身，这一区别在“刑罚执行方法”中无从体现。〔7 〕 不过，幸而此种做法的理由正日渐削弱。此种做法强调形式特征，即只有刑法规定且由法院按照刑事审判程序适用的才是保安处分。〔8 〕按照这一标准，在2012年《刑事诉讼法》修订前，确实难以主张保安处分在我国实际存在。但刑诉法规定精神病人强制医疗程序与违法没收程序、《刑法修正案（八）》增设禁止令改变了这一局面。此后，明确承认我国存在保安处分的见解成为有力学说。〔9 〕而在近期关于刑法的官方文件中，保安处分概念也是呼之欲出。最高人民法院相关领导表示：“要根据犯罪分子有无再次危害社会的人身危险性决定是否适用。对罪行虽然比较严重，但是几乎没有再犯可能的，就不需要，也不应当适用。” 〔10 〕立法机关的职能部门也认为：“法院作出禁止令，要从维护社会秩序、保护被害人合法权益、预防犯罪的需要出发。” 〔11 〕他们都直接按照保安处分理论阐释禁止令等的宗旨与适用。第六届《国际刑法大会决议》也指出，将除刑罚之外的保安处分引入《刑法》，有利于消除不同刑法学派之间的分歧，有利于在减少犯罪和预防再犯方面取得更有效的成果，因而是一种进步。〔12 〕 实际上，保安处分概念本就无需法定化。刑法研究具有相对独立性，因此即使我国《刑法》不使用保安处分概念，仍不妨碍我们运用“刑罚——保安处分”范式进行研究。这在国际上早有先例。例如保安处分在日本也不是法定概