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搭售行为中的不正当竞争与法律规制 　　 摘 要：搭售是一种多见的日常经济行为，由于其具有促进交易和限制竞争的双重属性，涉及较多的法律问题，尤其是对于搭售的法律规制问题，引起了学者热烈的探讨。本文从搭售的概念出发，分析了搭售的利弊，强调了搭售法律规制的必要性，并对我国规制搭售的方法做了具体阐述。 　　 关键词：搭售；不正当竞争；规制 　　 　　 搭售在现实生活中广泛存在，是现代企业的营销策略之一。一方面搭售可以降低交易成本、提高交易效率，但另一方面搭售显然是对消费者权利的一种限制，所以搭售对消费者权益的影响以及由此而产生的消费者权益的保护自然而然的成为人们关注的焦点。 　　 一、搭售的概念及分类。 　　 （一）搭售的概念 　　 由于搭售具有普遍性，所以不同的学者对于搭售有着不同的表述，但这些表述的基本意思大致相同。所谓搭售（tying arrangement）是指一个产品的销售者或者服务者要求消费者在购买其产品或接受其服务时，须以同时购买其指定的另一种产品或者接受另一种服务为条件的行为。前一种产品称为结卖品，而该另一种产品称为搭卖品。[1] 　　 （二）搭售行为的构成要件 　　 通过对我国《反不正当竞争法》和《反垄断法》中关于搭售条款的分析，我们可以认为，符合以下几点的条件的行为，构成搭售： 　　 1.实施搭售行为的经营者必须具有市场优势地位 　　 根据我国《反垄断法》第18条和第19条的规定，判断经营者是否具有优势地位主要有两个因素：其一，市场份额。如一个经营者具有1?2以上市场占有率、两个经营者2?3以上的市场占有率和三个经营者3?4以上的市场占有率，就认定该经营者具有市场支配地位。其二，其他相关经营者进入市场的难易程度。某些企业因其产品的特性能满足消费者的特殊需求而具有其他企业没有的优势，当进入某一市场具有障碍时，这些具有优势的企业会使其他企业进入该市场的难度加大。 　　 2.结卖品和搭卖品是完全独立且性质不同的商品 　　 一般这可以从商品的外观、形态、性能等方面判断，也可以从该商品的交易习惯、交易相对人对该商品的认知和一般社会大众的认知水平判断。 　　 3.强迫消费者购买搭卖品 　　 销售商违背消费者意愿，强迫其购买或者接受其不需要的商品和服务，这在现实生活中表现的很隐蔽。所以法律上，判断是否构成强迫，以卖方是否提供分开购买的机会为主。[2]包括两种情形：（1）结卖品与搭卖品以包裹的形式一起出卖给消费者。（2）消费者购买结卖品必须以购买搭卖品为前提。此外，折扣优惠等促销方式使消费者购买多种商品也是搭售手段之一。 　　 4、妨碍了搭卖品的市场竞争 　　 一般经营者都会利用其在结卖品市场的优势地位，在搭售商品时，将其优势地位延伸到搭卖品市场。这样就剥夺了其他经营者可能得到的交易机会，也提高了其他经营者的进入障碍。竞争对手想要进入一种产品市场，就必须在两种产品市场同时开发产品，这较之一种产品的开发，成本要来的高，同时失败的风险也来得大，这样，就限制了搭卖品市场的自由竞争。 　　 二、法律规制搭售的必要性 　　 自身违法原则与合理性分析原则是反垄断法的两个基本原则。从合理性分析原则看搭售，就不能忽视搭售对于竞争的积极影响。 　　 （一）搭售有利的方面 　　 首先，搭售可以降低交易成本，为消费者提供便利。将相关联的产品放在一起销售，不仅可以节约产品的包装成本和广告宣传成本，也可以使消费者享受由于成本降低而带来的优惠，同时也避免了消费者由于缺乏专业知识而造成选购麻烦。比如，电脑在售出时一同售出的还有相关的装机软件，这就避免了消费者购买电脑后选购软件的麻烦。其次，搭售可以分担新产品、新市场的风险。任何一种新产品的上市都具有不确定的风险，销售者通过销售已经知名的产品为新产品开拓市场，可以降低新产品失败的风险，使风险由买卖双方共同承担。再次，搭售可以保障产品质量，保护商业信誉。产品质量的保证除了产品本身质量要过硬之外，还需要消费者的正确使用，一般搭售的相关产品一起结合使用能更好的发挥产品的各自性能。最后，搭售可以提高产品流通效率。通过搭售产品，生产商可以了解消费者对新产品的需求量，也方便生产者有针对性的对产品进行定价，可以使企业快速的提高利润并根据市场的需求合理的进行资源配置。 　　 虽然搭售存在许多积极的因素，但是总的来说，其造成的影响还是弊大于利，其对自由竞争所造成的不利影响还是无法忽视的。 　　 （二）搭售所产生的不正当竞争行为 　　 1.易形成垄断市场 　　 经营者通常利用其在结卖品市场的支配地位，通过搭售，将其优势地位延伸到搭卖品市场，排除搭卖品市场的竞争对手，实际上就是垄断势力的扩张。搭售行为减少了消费者自由选择的权利和范围，从而限制了搭卖品市场的自由竞争。[3]当经营者在搭