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公司并购若干疑难问题解析 主讲人：贺宝银金诚同达律师事务所北京总部高级合伙人。?工作经历：贺律师精通公司并购、重组所涉及的法律法规及相关政府机关的监管实践，能够为客户进行并购、重组提供尽职调查、法律意见、谈判和准备法律文件等全方位的法律服务。此外，贺律师与各主管部门保持着良好的工作关系，能够充分协助客户与政府部门进行有效沟通。贺律师熟悉股票首发上市各个环节的法律问题，在此业务领域有着丰富的实践经验，曾为数十家企业上市提供过优质的法律服务。 引言： 各位同仁下午好，非常荣幸有机会和大家就公司并购业务当中涉及到《公司法》的一些问题，大家做交流。 根据实务操作以及这么多年学习过程当中，我和大家做一些交流。大体涉及这几个方面的问题：第一，目前我国企业和公司立法对于并购所带来的影响；第二，关于《公司法》第72条股东优先购买权的问题；第三，《公司法》第16条的问题；第四，《公司法》第22条的问题；第五，《公司法》司法解释（三）的问题。一、目前企业公司立法对并购带来的影响 律师在并购里面很重要的是尽职调查，这是基础的工作。律师起重要的作用，涉及交易的架构。根据当事人关于并购所要达到的目标、根据商业模式，律师进行法律文件的设计和架构。 目前我国企业公司方面的立法有不同的标准、立法，带来一些问题和困惑。《公司法》是传统的商法基本法律，公司分有限公司、股份公司，股份公司又为上市公司和非上市公司。有限公司还有一人公司和国有独资公司，大体是这样的分类。目前常见的是这个类型的企业，但还有很多其他的，原来企业立法，按照所有制，有全民所有制企业法、集体所有制企业法、私人企业的法律、合伙企业的法律、外商投资企业的法律、股份合作制的法规规章。 这么多类型企业立法，这都是准据法不同类型、不同性质的企业所适应的准据法是不一样的。还有国有企业方面的法律。主体、法人，包括公司制和非公司制的法人，还有非法人，合伙企业、私人企业，他在做并购交易的时候，由于准据法不一样，所遵守的法律法规就不一样。这么多不同类型的企业，从投资领域，现在还有，逐渐在消亡，从税收、内部决策、法人治理结构、监管、信息披露，很多方面都与准据法不同。现在也在研究一个课题，把三资企业法和《公司法》要统一，《公司法》和三资企业法有一个衔接。 比如中外合资经营企业法，按照现在，都是没有股东大会的问题，最高权力机构就是董事会。但是中外合营的基金公司又有董事会、股东会，还有经理。这有法律依据吗？这很难找。但是中外合资的基金公司，是根据我国参加WTO之后，对国外金融开放，现在外资可以占到49%，是逐渐提高外资参股比例。中外合资的基金公司，主管机关是中国证监会，在这样的中外合资公司里面，法人治理结构里面就有股东会，法律性质就是中外合资经营企业，包括监事会，国家工商局、商务部有关几个部门也起草了关于《公司法》和几个法律的衔接问题。 另外就是税收、监管机构、信息披露要求、投资领域限制都不一样，这么多不一样，在并购与其他交易过程当中，有一些困惑。这些准据法都要遵守。 我跟大家举个例子，2003年柯达公司并购乐凯，当时是十大外资并购案。到了2006、2007年柯达退出。柯达是美国上市公司，按照现在有效关于外商投资企业的法规规定，针对跨国公司规模很大的，在中国境内投资比较多，允许外国企业法人在中国设立外商投资性质的一人公司，这个公司本身是中国企业，但是它在中国的投资视同外商。柯达就是这样的公司，它就办了柯达中国有限公司，是投资性的外商投资企业，是中国企业法人，但是它的再投资外商，这是第二个主体。第三个主体，柯达在中国有柯达中国股份有限公司，这也是实体，这是中外合营的公司，这是第三个主体。有外商、有外商在中国设立的外商投资性质的的公司、还有中外合营的股份公司。 而柯达在美国又是上市公司，这是外方主体问题。美国的规定、中国关于外商投资企业的规定，这都要涉及。 第二，中方的主体，就是央企，乐凯胶片集团公司，这是全民所有制企业。它下面有绝对控股的子公司，乐凯胶片股份有限公司，这是在上海交易所公开发行股票上市交易的公司，持有绝对的控股股份。 柯达一方，包括我讲这几方都要参与交易。柯达作为外方，要从了乐凯胶片集团公司购买其所持有乐凯胶片上市公司20%的股份。交易的对价，我买你20%的股，大概13%是给现金，7%是给生产线。还有一系列交换的条件。 并购的中方是全民所有制企业，有国有控股的上市公司，还有其他的一些公司来参与。在交易里面，所有的参与交易的类型企业所管辖的法律法规等文件都要遵守。包括报批程序、交易价格、违约等问题，比如审批程序，涉及到国资委、商务部、证监会三个部门，这也涉及到谁先批谁后批，还有反垄断的审查问题。交易是一揽子的交易，批准也涉及到沟通和协调。甚至关于交易的信息披露都是很大的问题，关于并购交易里面，目前关于企业方面的