建筑企业挂靠风险与控制.docVIP

建筑企业挂靠的风险与控制 　　【摘要】 在施工领域里，“挂靠”经营是业内普遍存在的事实，由此引发的法律纠纷时有发生。文章对“挂靠”经营带来的法律、财务和税务风险进行剖析，重点从财务和税务管理层面对如何加强风险控制、减少损失提出对策。 　　【关键词】 挂靠经营； 风险控制； 财务管理 　　 　　一、“挂靠”的概念 　　 　　在建筑市场中，施工企业只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程合同。但一些没有从事建筑活动主体资格，或虽有，但没有具备与某建筑项目要求相适应的资质等级的企业或个人，向有资质的建筑企业借资质承揽工程，在揽到工程后，自行组织施工，并向资质出借方缴纳一定数额的管理费或是一些有资质的建筑企业将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体承揽工程，并收取一定管理费的行为，这种行为就是通常所说的“挂靠”。 　　 　　二、法律对挂靠的禁止规定 　　 　　我国《建筑法》第二十六条和国务院颁布的《建筑工程质量管理条例》第二十五条第二款都作了规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程；禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以及本公司的名义承揽工程。 　　 　　三、“挂靠”的法律特征 　　 　　一是挂靠方利用了有相应资质等级的企业的名义对外承揽了工程。挂靠方没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级。 　　二是挂靠方需向被挂靠方缴纳一定数额的费用。被挂靠方事实上根本没有任何实质的管理行为，有的也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”，而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。 　　三是挂靠一方在对外业务往来中一般是以被挂靠人的分支机构或项目部等形式出现，比如某某工程处、某某工程驻工地代??等。 　　四是挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。 　　 　　四、“挂靠”的表现形式 　　 　　实务中，挂靠经营的具体表现形式多种多样，有联营承包、投资开发、内部承包和分包工程等。方式上，既有长期挂靠一家企业，也有同时挂靠多家企业；大工程挂靠大企业，小工程挂靠小企业；有地方保护政策的地区挂靠当地企业，有行业垄断的挂靠指定企业；为了围标，在招投标期间同时挂靠多家企业。凡此种种，不一而足。从挂靠经营的运行模式来看，基本上可以归纳为以下两种： 　　一是挂靠人或挂靠企业带着工程信息与被挂靠企业商谈承包条件，一般以缴纳少量管理费达成协议，然后由挂靠人携带被挂靠单位公章、资质证书、营业执照等有关证件参加投标或与建设单位签订工程承包合同。 　　二是挂靠人携带一定管理人员、机具设备、资金和队伍投靠被挂靠单位，并交付较高管理费用后以被挂靠单位名义承接工程。 　　 　　五、“挂靠”的风险 　　 　　实践中建筑企业采取挂靠经营面临着极大的法律风险、财务和税务风险。 　　（一）挂靠经营法律风险 　　由于挂靠合作对外一切经活动都是以被挂靠企业的名义进行，挂靠企业利用被挂靠企业的资质、品牌、信誉等优势，对外承揽工程，并最大程度地为自己谋取利益。挂靠企业除了上交一定的管理费用给被挂靠企业外，一切施工活动都由其自主进行，被挂靠企业难以对其实施有效监管，一旦对外担责时，依法应由被挂靠企业承担法律责任。如施工过程中的工程质量、交付期限、工程款使用、工资发放、材料款、工伤工亡以及保修保养等，任何一个环节发生纠纷，被挂靠企业都将难辞其咎。 　　1.工程质量风险。挂靠人由于没有承接该项目应有的资质，没有足够的资金实力和设备，技术力量、施工机械等不能满足工程施工的需要；如果出于利益的考虑，在施工中偷工减料，就往往会出现工程质量问题。 　　2.挂靠方与第三人之间有关工程材料的购销合同的履行风险。工程施工过程中，工程项目施工过程中的重要经营事项都由挂靠人实际控制，比如购买建筑材料、租赁机械设备等等，但在进行这些民事法律行为时，挂靠人往往以被挂靠人工程项目部的名义进行。这种情况在挂靠承包工程项目中普遍存在，它是引发被挂靠人与第三人发生诉讼纠纷的主要原因。在此类诉讼案件中，几乎所有的被挂靠人都被人民法院判决承担第一给付责任。当被挂靠人承担了给付责任后向挂靠人追偿时，往往因挂靠人没有责任承担能力或其它原因而落空。 　　3.劳动争议。劳务纠纷，包括挂靠人拖欠工人工资、发生工伤后的补偿纠纷以及可能存在的社保纠纷等，会导致被挂靠方承担直接或连带责任。挂靠人一般都没有固定的建筑工人队伍，往往以被挂靠人的名义或被挂靠人项目经理部的名义