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再议房地产抵押若干问题 　　摘要:下文论述了房屋产权抵押、土地使用权抵押、房屋产权抵押与土地使用权抵押之间的相关问题。房地产是房产和地产的统称,房地产也是两个基本形式的不动产。基于房屋和土地的不能移动性,故房地产抵押也具有不可分离的特性,而实际在房地产抵押设定过程与所产生法律后果中存在着若干法律问题。 　　关键词:房屋产权；土地使用权；抵押权；抵押登记 　　房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。房地产属于不动产,设定房地产抵押权时,需依法履行抵押登记的法律行为,因此,房地产的抵押担保方式在现实生活中也极为普遍,随之而来产生的抵押纠纷也相当多。 　　一、房屋产权抵押 　　(一)可以抵押的房屋:应当说,凡合法取得所有权证的房屋均可由所有权人作出权利处分而设置抵押。对于私房、开发商合法开发的商品房未出售、转让的房屋可以抵押。开发商因建设需要资金虽与金融机构签订了抵押担保借款合同的房屋,只要未出售的房屋可以抵押。 　　(二)抵押合同:房屋抵押权的设定属于要式行为,抵押当事人必须签订书面抵押合同。抵押合同内容应符合《担保法》第三十九条与《城市房地产抵押管理办法(2001修正)》第二十六条、第二十八条的规定。抵押合同自合同双方签署之日成立(抵押合同附成立附加条件的除外),自抵押登记之日起生效。 　　(三)抵押登记:房屋产权抵押登记必须符合《城市房地产抵押管理办法(2001修正)》第四章的各条规定。对于集体所有制企业的抵押人需要提交集体企业职代会通过同意抵押的决议；股份制企业、三资企业抵押人需要提交董事会或者股东大会通过抵押的证明,但企业章程另有规定的除外。国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的,应当符合国有资产管理的有关规定。有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的,所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。抵押登记的合法证明是登记机关发给抵押权人的《房屋他项权证》。 　　(四)房屋产权抵押无效的情形 　　1.法定不得设定抵押的房屋:(1)权属有争议的房地产；(2)用于教育、医疗???市政等公共福利事业的房地产；(3)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；(4)已依法公告列入拆迁范围的房地产；(5)被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；(6)依法不得抵押的其他房地产。 　　2.一般讲,凡已合法出售的房屋均不得作抵押登记。如果开发商与金融机构将已出售的房屋作抵押,此时的法律后果相当于“一房二卖”,此抵押登记为无效。 　　3.依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条规定,以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。如果将已竣工,尚未进行竣工验收,尚未获得“大产权证”的房屋作为在建工程抵押的,此抵押登记无效。 　　4.依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十八条规定,以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。 　　二、土地使用权抵押 　　(一)法律法规所规定的土地使用权抵押的前提 　　这里主要讨论国有土地使用权,以及一些特殊情况的集体土地使用权。《担保法》第三十四条第三、五项规定:(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘,荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；第三十六条第三款规定:乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押《；担保法》第五十五第第二款规定:依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。 　　(二)关于划拨土地使用权抵押的前提条件 　　划拨土地使用权,是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。也就是说,获得划拨土地的使用人,虽得到国有土地使用权,但因没有支付出让金给国家,因此其使用权的价值不能等同,应当远远小于出让土地使用权的价值。因而国家对划拨土地使用权的抵押作了相应的限制规定。“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押,土地行政管理部门依法办理抵押登记手续,视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准,不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。” 　　(三)法律规定不能抵押的土地所有权、使用权 　　《担保法》第三十七条下列财产不得抵押:1.土地所有权；2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外；3.学校、幼儿园