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公司并购法律风险(2011-09-19 10:36:05) 一、公司并购基本界定 并购最早是兼并（Menrger）和收购(Acquisition)的合称，随着并购活动的不断发展和创新，有着日益丰富的表现形态和法律内涵。 　　兼并就是吸收合并（不包括新设合并，但从泛义上理解，如果发起方在合并后的新公司中处于控制地位，从本质上看仍然属于并购的一种形态，但却不是兼并的形态），一个公司吸收另外的一个或多个公司而是后者失去法律地位； 　　收购是指对公司的收购，某一个公司或组织、个人，以货币、证券或其他资产，购买目标公司的股权（股票）或者资产，从而获得对目标公司或其资产的实际控制。 　　实践中的公司并购形态，不仅包括传统意义上的资产并购和股权并购，还衍生出增资、新设合并、债权转股权、股权置换、股权出资、表决权征集、一致行动、协议控制（如境外上市业务中VIE模式）、国有产权无偿划转、股权托管、改制并购等各种并购形态。 　　本文主要针对股权并购这一常规形态，结合自身的资本运营法律实务，从并购主导方的视角，对公司并购的法律风险加以梳理。 　　二、并购前法律风险 　　公司并购实施前，作为收购方需要开展大量的准备工作，以应对相应的法律风险。 　　1、主体风险 　　简单看来，似乎并购法律关系涉及的主体往往是并购双方，然而并购双方的确定却并不那么简单。 　　通常情况下，股权并购应该是股权的转让方、受让方，然而在并购实践活动中，股权并购很多则是由双方的实际控制人签署的，而且通常是先由实际控制人签署框架协议，逐步落实到细则性协议，才会由法律意义上的交易双方签署。 　　那么，在这一系列的交易合约中，如何安排各方的法律关系，既满足实践层面的需求，又满足法律效力要件，需要针对不同的并购案例予以合理安排。 　　在交易主体安排中，还存在着目标公司的签约地位问题，仅从法律效力层面，似乎目标公司不应成为交易主体，但考虑到尽职调查的信息披露义务以及并购失败或终止时责任承担主体扩大等方面，可以将目标公司作为交易合约的一方主体。 　　不过在实践中，股权并购合同不与股东签署却仅与目标公司签署的“法律笑话”并非个例，某个法院领导甚至告诉笔者这种签约方法是他的资深庭长认可的。 　　2、排他性风险 　　框架协议签署的法律价值除了启动尽职调查程序外，最重要的就是排他性安排问题，如何设计合理且有效的排他性条款，并有效约定相关方的合约责任加以保证，是框架协议的重心。 　　当然，被并购方通常都会要求对排他条款约定期限，以免谈判地位单方失衡。 　　3、准入政策风险 　　并购交易中，需要对目标公司的行业准入政策高度关注，避免由于对行业准入政策不了解导致并购失败。一方面存在行业门槛问题，比如外资准入政策中的限制规定、禁止规定以及必须中方控股、必须合资不能独资的规定等；另外还存在着前置审批问题、股东资格审查问题，比如对成为金融机构股东的前置资格审查、对成为准金融机构（如证券公司）的股东资格前置审查等。 　　4、先决条件风险 　　针对不同的并购项目，会存在法定的先决条件（比如股东会决议、优先购买权放弃等），交易各方还可能会约定不同的先决条件。交易双方的法律顾问，均应对法定先决条件的成就风险予以关注，并评估对正式签约的风险。还要对所约定的各种先决条件的合理性、合法性予以关注，避免对各方的商务目的形成不必要的障碍，或者加大本方的交易风险。 　　笔者在参与某海外基金的私募投资项目时，该基金的法律顾问团队设计了颇为繁琐的先决条件，而且这些先决条件在不同的条款之间反复援引、互相援引，从而为自身随时终止投资设计了多重通道。 　　5、保密性风险 　　并购交易通常自始就存在保密要求，而且不仅仅是交易资料、信息保密，甚至交易本身、交易主体的真实身份也需要保密。 　　保密责任条款不仅是框架协议的重要组成，也是正式协议的必要条款。 　　笔者参与某航空公司的股权重组时，由于大量的飞机购买和租赁合同涉及到国际商业秘密，其股东方不仅在多份协议中要求了保密条款，还针对某些合同要求签署专门的保密协议。 　　6、尽职调查风险 　　尽职调查是并购前最为重要的内容。一方面尽职调查并不能发现全部问题，尤其对于并购障碍、或有风险和隐形债务、责任，往往并不能穷尽发现；但另一方面，仅通过索赔制度设计而忽视尽职调查是极其危险的。理性看待尽职调查非常必要，虽然不能穷尽一切问题和风险，但对于风险的评估和把握却极为重要，只有建立在充分的尽职调查基础上，才有可能作出正确的商业判断。 　　尽职调查需要根据具体的项目，要求目标公司及相对方完整披露交易所涉的债务、责任、风险的全面信息，以及资产、财务、争议纠纷、公司治理、劳动事务等全面信息，从而在该等信息中扫描风险、设计控制方案。