“缔约过失责任观”将对招标采购实践带来不良影响.doc

“缔约过失责任观”将对招标采购实践带来不良影响 ——对《“缔约过失责任”更具可操作性》一文的回应 ?作者：张志军? 政府采购信息报2011年12月第1266期4版刊登的《“缔约过失责任”更具可操作性》一文（以下简称“《缔》”文），认为把违反中标通知书的法律责任认定为“缔约过失责任”更有利于实践操作。作为一名从业人员，笔者认为：“缔约过失责任观”在招标采购实践中可操作性不强，而且会给招标采购业界的健康发展带来诸多不良影响，在实践中应当引起足够的注意。 ?何为缔约过失责任？ 概念的厘清是研究问题的基石。要弄清楚能不能定性为缔约过失责任，首先应当明确缔约过失责任的概念。关于缔约过失责任，在《合同法》第42条、第43条有明确规定，是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的损害赔偿责任。因此，缔约过失责任具有法定性，其责任形式也只有赔偿损失一种，且赔偿额度仅限于信赖利益损失。 在招标采购实践中，如果违反中标通知书的过错方是招标人，大多数没有签订书面合同也没有实际履行的纠纷往往不了了之。如果过错方是中标人，其追责方式和赔偿额度也仅限于投标保证金，而招标人遭受的损失有时会大于投标保证金的额度，有时又小于投标保证金的额度。因此，实践中发生“因中标人违反中标通知书的义务而投标保证金被扣留”之情形时，招标人能得到的补偿与信赖利益损失几乎没有任何关系。“缔约过失责任观”把违反中标通知书的法律责任归结为“缔约过失责任”，但又以投标保证金作为损失补偿，这本身就已经自相矛盾了，“更有利于实践操作”一说又从何谈起？ ?定性为“违约责任”不会导致招标采购项目长期无结果 《缔》文认为：如果把违反中标通知书的法律责任认定为“违约责任”，那么“招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，在双方合同未解除前，招标人或者中标人都不能另外选择他人签订采购合同（否则，就会出现一个采购项目存在两个合同的情况）。”并引用了《合同法》第九十四条、第九十三条等相关规定作为论据，认为一旦定性为“违约责任”，则会导致“招标采购项目长期无结果”。 笔者认为：这一论证过程很不严谨。 首先，这一论证犯了法律适用原则错误。《合同法》中关于合同解除的规定是一般规定，而在招标采购法律体系中，鉴于招标采购这种方式的特殊性，赋予了招标人在一些特定的情形下（如中标通知书发出后中标人悔标等），可以直接与排序其后的中标候选人签订合同，这是招标采购法律体系的特别规定。 根据“特别规定优于一般规定”的适用原则，在招标采购法律体系规定的法定情由下，招标人根本无需经过再次通知、催告、请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同等程序，即可直接解除前一个合同，并按照相关规定与其他适宜的对象签订合约。《缔》文中大量引用《合同法》中的一般规定去论证招标采购实践中的特殊情由，论证过程的瑕疵是十分明显的。 其次，“违约责任”的定性和“招标采购项目长期无结果”没有因果关系。对于实践中业已存在的一个特定的案例来说，把违反中标通知书的责任定性为“违约责任”也好，定性为“缔约过失责任”也好，只要存在中标通知书发出后，当事人反悔不与对方签订合同，在招标采购法律体系中，都有相应的处理方式可循，特别是中标人悔标的情况下，法律规定更是非常明确，当事人（或行政监督人员）只要按照招标采购法律体系的相关规定处理即可，根本不可能存在“招标采购项目长期无结果”这一情形的发生。 之所以有部分人士认为采信“违约责任观”会导致“招标采购项目长期无结果”，那是因为其理解方式进入了一个思维误区：即罔顾招标采购法律体系中的特别规定，而机械地去套用《合同法》中的一般规定，并用这种形而上学的思维方式去指导招标采购日常操作实践。 笔者认为：这种思维方式和处理方式是不正确的，对招标采购业界健康发展也是相当有害的，在实践操作中应当引起足够的注意。 ?违反中标通知书后，一方当事人有权要求对方履约 《缔》文认为：违反中标通知书后，一方当事人要求对方继续履行签约义务，而最终达到签约的目的在实践中很难达到。 实际上，这一表述本身就已经认可了“违约责任”。因为这种表述表明，作者已经认可了违反中标通知书后，一方当事人具有“要求对方履行签约义务”的权利。我们暂且不去讨论“继续履约”这种权利主张方式能否奏效，“可以要求对方继续履约”——这无疑也是《缔》文所认同的当事人享有的权利之一。而“继续履约”则是一种典型的“违约责任方式”而非“缔约过失责任方式”。从这个意义上看，持“缔约过失责任观”的人士，是在用典型的“违约责任方式”去论证“违约责任”的不存在，其论证过程犯了逻辑混乱的严重错误。 此外，“认为要求对方履行签约义务很难达到目的”也是一种主观臆断。在招标采购实践中，一方有悔标行为，特别是在出现“招标人发出中标通知书以后，擅自提出苛刻条件、提高签约门槛”的情况下，经过行