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冒充财物所有人私自出售给不知情的第三者 　　余辉胜 　　案情简概 　　1999年4月，谢某见N市海景花园附近空地上停放着一批搅拌机、桩管等建筑机械无人看管，桩管上喷有“收购旧桩机”字样以及收购人的联系电话，遂起意将该批建筑机械出卖。于是，谢某依桩管上的联系电话与收购人梁某取得联系，谎称自己是该批建筑机械的所有权人庞某，愿将其卖给梁某，后因价格问题协商未成。谢某又邀黄某共同作案，约定由梁某联系好卖主后由黄某与买主进行交易，事成后给黄某3500元好处费。不久，谢某再次与买主梁某电话联系，双方就价格问题协商成功，约定交易价格为3.65万元。次日，由黄某到交易现场以一张拾得的他人身份证与买主梁某交易，将上述搅拌机等物(案发后核定该批物品价值14.9万余元)卖给梁某，并获得价款3.65万元。当梁某用货车来运输该批物品时，被所有权人庞某发现报警，梁某遂意识到自己被骗。 　　法院判决 　　对该案应如何定性，一审、二审法院在审理中出现了两种不同的判决结果：一审法院认为，谢某、黄某两被告人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。二审法院认为，谢某、黄某两被告人以非法占有为目的，以隐瞒事实真相的方法骗取他人3.65万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。 　　评析意见 　　尽管在刑法上，盗窃罪与诈骗罪都属于侵犯财产罪的范畴，其主观上都具有非法占有为目的，但两者在取得财物的方式上有很大的区别：盗窃罪是在违背财物所有人意思情况下，以秘密窃取方式而取得财物;诈骗罪则是财物所有人基于瑕疵意思做出错误的处分，而使犯罪人取得财物。从这一点看，两罪在一般情况下不难区分。为什么本案会出现如此大的分歧呢?笔者认为，这是由于对刑法中行为应如何评价存在以下误区所致： 　　误区之一：对犯罪行为评价的维度过于单一 　　犯罪是一种应受刑法惩罚的行为，这是刑法学中一个重要的命题。该命题告诉我们：犯罪实际上是对行为的某种评价。如何正确地对行为实行评价呢?就必须了解刑法为什么要将一定类型的行为纳入其规范的评价中。刑法之所以这样做，主要是出于对行为侵害或威胁某种社会关系保护而设立的。故此，考察对某一犯罪行为应如何定性，就必须从其所侵犯的社会关系的角度来予以分析与判断，只有这样，才能发挥刑法预定的保护机能。由于在具体社会生活中，一个行为对其周围社会关系的影响可能是多维的，因此对犯罪行为予以刑法评价的维度亦不能过于单一，否则，不能全面发挥出刑法的法益保护机能。这一点，在德国刑法理论中称之为对行为评价的“用尽原则”(亦称充分评价原则)。 　　结合到本案，谢某、黄某冒充财物所有人而虚假出卖的行为，是对刑法所保护的社会关系造成的是两方面的侵犯(包括侵害与威胁)：一方面，针对搅拌机等物品所有人即物主而言，其实施的虚假出卖行为，可能会导致物主丧失对其所有物的控制，从而使其所有权受到侵害;另一方面，针对买主而言，由于被告人采用了虚构产权的事实，使得买主产生意思瑕疵而做出错误的财产处分。只要买主因此而交付对价的“货款”，就必然会导致买主支付对价的所有权的丧失。不管买卖成功与否，他们之间签订的买卖合同自始无效，被告人的这种无权处分行为将无法得到法律的保护，因为此种行为根本不可能在事后得到所有权人的追认，也无法适用善意取得制度(因为善意取得制度适用的前提是，无权处分人必须事先占有该财物，而本案中被告人在出卖前从未占有过该财物)。由此可见，本案被告人虚假出卖的行为已侵犯了刑法所保护的两种社会关系：物主的所有权和买主的所有权，即侵犯了盗窃罪所保护的法益与诈骗罪所保护的法益。 　　误区之二：对具体的犯罪实行行为的样态理解过于机械 　　犯罪行为，在通常单独正犯情况下，只有犯罪人实施了符合某个犯罪构成要件的行为(即实行行为)时，才能给予犯罪的评价，才能给予刑罚的处罚。其实，从理论通说看，实行行为不仅包括由行为人直接实施行为的直接正犯情况，还包括将他人作为工具来利用从而实现犯罪的间接正犯情况。结合到本案，从表面上看，被告人根本没有实施秘密窃取的实行行为，无行为即无犯罪，故看上去谢某、黄某不可能构成盗窃罪。但如果我们从间接正犯理论分析，就会得出不同的结论。本案中，谢某、黄某秘密擅自处分他人财物，而后由不知情的买主运走该批建筑机械的行为，其实质仍是采取自认为不为财物的所有人、管理人发觉的方式取得其财物，其行为符合盗窃罪的犯罪构成。 　　也许有人会反对说，在本案中，财物所有人从未真正地丧失该批财物，且犯罪行为人也未真正地占有过该批财物，不过是利用该批财物作依托而对买主虚构了一个产权事实而已，所以不足以成立盗窃罪。笔者认为，这里实际还涉及到对盗窃罪的客观方面“窃取”行为的解释问题。盗窃罪中的窃取行为是指违反财物所有人或占有人的意思，利用所有人或占有人不知晓的方式排除其对财物的占有，将财物转