浅析表见代理单一要件说缺陷和不足#61472;.docVIP

浅析表见代理单一要件说缺陷和不足#61472; 　　一、表见代理的来源 　　表见代理制度始于1900年的德国民法，由于历史的原因，直到20世纪80年代中期，随着我国市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式确立了我国的表见代理制度表见代理制度，在我国新合同法中已明确确立，但由于合同法规定的条文过于简单，因而导致了围绕表见代理制度所产生的理论上的纷争一波未平，一波又起。理论界的纷争甚至波及到司法界，带来了司法适用上的混乱，导致各地适用标准不一，自由裁量所依据的理论基础不同，出现相同案件出现不同裁判结果的现象。因此，我认为有必要通过对理论的分析，检讨合同法的立法得失，解除困扰司法界的现实问题，最终求得司法的统一。 　　二、表见代理的概念 　　从目前来看，由于在世界两大法系国家中的民法对其规定中，均未明文规定表见代理的概念，这样，在理论界概括的表见代理的内涵就各不相同。但是通说认为，表见代理的概念是：“表见代理是指代理人之代理虽无代理权，但有可使相对人其有代理权的事由，因而法律强使本人(名义上的被代理人)对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。”[1]比如某业务员被单位开除，其单位及时要求该业务员停止一切以本单位名义进行的活动，但是，该单位并未采取法律所允许的形式进行公告，即公告:“某某已无权代理本单位，其所持有的介绍信、合同文本作废”。如果该业务员仍以该单位名义与他人订立合同，他人即相对人根据业务员所持有的该单位介绍信和盖有公章的空白合同文本，完全相信该业务员有代理权而与之订立合同。虽然他实际上并不享有代理权，但却构成了表见代理。 　　三、大陆法系国家的理论界大多主张单一要件说[2] 　　单一要件说(或称相对人无过失说)其主要观点是:“表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。”亦即相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特别要件，其具体表现有:一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况;另外一点则是相对人为善意且‘无过错’。 　　四、单一要件说的缺陷和不足 　　1、概述 　　尽管单一要件说以交易的方便快捷，“实现市场经济安全、高效”为主要目的，在一定程度上可以市民事交易快速进行，但是却忽略了市场交易中双方地位平等，忽略了民法当中最为基本的理念，公平原则甚至和代理制度本身都有着冲突。除此之外单一要件说随着社会以及科技的发展呈现出前所未有的疲态。 　　2、单一要件说在交易过程中的不足 　　从单个交易过程来看，在本人的利益与第三人利益冲突的情况下，善意的第三人利益得到无条件的保护，其中一个的交易安全是得以实现了。但从社会范围来看，不论是本人还是善意第三人，他们都是整个社会交易链上的一个环节，上述单个交易过程中不考虑本人在主观上是否存在过错，无条件地牺牲本人利益，要求本人承担利的后果，在中一个交易安全实现的同时必然会破坏无过错本人其他相关交易的安全。可见，单一要件说不讲过错，本身就是有缺陷的，未必能实现社会范围内真正的交易安全进而稳定经济秩序的作用。另外，再说保护交易安全，也不应损及民法最基本的公平原则[3]。 　　3、单一要件说在法律的理念上的缺陷 　　法律的实质是进行利益的平衡，只有体现利益平衡的制度才能实现法律的基本价值(公正)。[4]在利益冲突的情况下，法律认可的抗辩理由应该体现利益双方的攻守平衡。在单一要件说中，相对人利益的实现以过错为基础，本人利益的丧失却全然的不考虑过错，这显然不具有攻守平衡的因素。在不具有对抗性的条件下，真正的公正在单一要件说理论下恐怕也难以实现。 　　4、单一要件说与代理制度的矛盾 　　回到代理制度本身来看，代理制度设立的基本宗旨是维护被代理人的利益，表见代理虽然在制度设置上侧重于保护善意第三人的利益，是代理制度的例外规则，然而例外是不是就可以纯然不考虑本人是否有过错?也就是说这一规则可以例外到何种程度?是不是能够完全不体现代理制度的基本宗旨?如果可以，那它作为代理制度的组成部分的合理性又体现在什么方而?显然，单一要件说对此是无法解释的。 　　5、单一要件说与民法原则相违背 　　单一要件说违背了现代民法以过错为原则、以无过错为例外的基本理念。单一要件说要求本人承担代理行为的法律后果，完全不考虑本人是否存在过错。这对于无过错的本人来说可能意味着无妄之灾，是完全无法预测的意外损失。然而交易安全的破坏不是由无过错的本人引起的，而是由无权代理人惹起的，有过错的人不承担责任而由无过错的人来承担责任本身就有失公允。 　　这里我用一个国外的立法作为例子来说明：瑞士债法典