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浅议拆封许可合同认定 　　摘要：作为早期采用契约形式保护软件利益的延续，拆封许可合同今天广泛存在并成为软件著作权人权利行使的主要途径之一。拆分许可合同本质上是软件著作权人与用户之间订立的格式化的著作权许可使用合同，其效力同时受到合同法和著作权法的双重规范。 　　关键词：拆封许可合同；软件；著作权 　　中图分类号：DF418文献标志码：A文章编号：1673-291X（2008）13-0110-03 　　 　　拆封许可合同（即英文中的“Shrink-wrap License”）的称谓，在英美国家，源自于它们最初被置于软件包装盒外的热缩塑料包（shrink-wrap）之下[1]，用户一旦打开软件封装，即可获得对相应软件的有条件使用权；而在我国，学者们基于该类合同的订立与购买者的拆封行为的紧密关联，即合同订立的承诺以“打开软件封装”这一特定行为完成，便形象地称其为拆封许可合同。 　　拆封许可合同虽已成为软件交易中不可缺少的组成部分，但到底什么时候被首先采用，并不清楚[2]。已经明确的是，它是采用合同形式实现软件收益这种古老的形式的特殊表现，因为，甚至在软件获得版权保护之前，软件著作权人就已经运用合同保护他们的成果。到20世纪80年代，拆封许可合同就已经成为了软件市场的明显特征。 　　 　　一、拆封许可合同的概念和作用 　　 　　何为拆封许可合同，学者们的定义并不一致[3]，且这些定义局限于现象描述，故不免烦琐或片面，无法反应这类合同的本质属性。 笔者以为，采用常用的“属加种差”方法，考虑到拆封许可合同的属概念为合同，它与其他合同的不同在于当事人一方为软件著作权人、合同的内容围绕著作权许可使用而确定以及其条款为格式条款等方面，因此，拆封许可合同是软件著作权人许可他人使用其软件的格式合同。 　　拆封许可合同的作用主要在于：一方面通过控制最终用户对软件的使用方式，保障软件著作权人对软件的专有权利；另一方面，延伸了软件知识产权人对软件信息的控制，满足了其要求寻求充分甚至不当保护软件的愿望。因为，只要用户启封包装，即宣告合同成立，双方当事人特定软件所享有的权利义务得以确定，加之合同系格式??同，故软件著作权人可以轻易的控制用户对软件的使用，从而保障其专有权利。同时，由于合同的订立过程中用户处于完全被动的地位，存在着严重的信息不对等，因此，对方（并非总是软件著作权人）可以轻易地获得他认为充分和必要的保护。同时，现行的与软件权利保护相关的知识产权立法，如著作权法、商业秘密法、专利法等难以对软件著作权人的利益提供充分的保护，①也是软件著作权人广泛采用拆封许可合同的主要动力。通过授予软件购买者使用软件的许可而不是将软件“彻底”卖出去，软件著作权人能够保留和控制他们的产品。这种控制包括了所有权保留、用户使用限制、反向工程禁止、拒绝担保义务的声明、责任免除和法律适用选择。而且大多数拆封许可协议都是非排他性的，这就意味着软件商可以将软件以同样的方式再次许可他人使用。 　　 　　二、拆封许可合同的性质 　　 　　界定拆封许可合同的法律性质对拆封许可合同的效力认定以及双方当事人具有重要意义。我国学者多以格式合同作为其效力认定的基础，个别学者就交易本身的性质进行了研究[4]。笔者以为，拆封许可合同在本质上是著作权许可使用合同，在形式上符合格式合同的条件。易言之，拆封许可合同是格式化的著作权许可使用合同。 　　首先，从订立过程看，拆封许可合同是软件著作权人为节约交易费用，在生产和包装软件过程中预先确定合同条款，购买者仅有同意或不同意的权利，不能就合同的条款与卖方进行磋商，当用户拆启包装软件时,即视其接受该授权之全部条款。因此，拆封许可合同是一种格式合同。 　　其次，从软件销售过程看，用户取得软件的所有权仅依赖于买卖合同，通常与拆封许可合同无关。在计算机及软件发展的早期，拆封许可合同往往与软件买卖合同糅合在一起而成为一份合同，它们在订立时间和方式上是完全相同的，买卖软件的之时也是软件使用范围确定之际。但随着软件通用化时代的到来，软件销售与使用许可开始分离。从用户在商店中买到一套软件到其最终决定使用软件，事实上存在两份合同――即软件买卖合同和著作权许可使用合同，它们在成立时间上通常有着明显的先后之分（买卖合同通常在用户完成价款支付和取得软件时成立，而拆封许可合同则在用户打开软件包装时成立）；在成立方式上也有明显的不同（前者通过协商一致的明示方式达成，后者则以做出特定行为表明合同成立）；在权利义务关系及合同主体上也不一致（前者通常在软件生产商或其代理人与最终用户之间达成、合同法律关系的客体是软件，而后者只能在软件著作权人（它与软件生产商并不总是一致）与用户之间达成、合同法律关系的客体是软件使用行为）。对此，美国统一州法全国委员会制定的《