生前遗嘱制度的源流、构架和异化.PDFVIP

“生前遗嘱”制度的源流、 构架与异化 —— 以 D o d d - F ran k 法 案 对 我 国 金 融 企 业 退 出 机 制的 影 响 为 视 角 丁 磊 ； 金 灵 摘 要 ：美国针对上一轮金融危机“大而不倒 ”的 金融机构出台了 Dodd - F ran k 法 案 ，其 中 第 1 6 5 条 提 及 金 融 机 构 “生前遗嘱”制 度 ，制度旨在部分大型 金 融 企 业 与 监 管 机 构 之 间 达 成 危 机 状 态 时 ，如何快 速 而 有 序 处 理 自 身 债 权 债 务 的 协 议 。该 制 度 的 适 用 的 域 外 效 力 延 伸 到 仅 在 美 设 立 分 支 机 构 的 金 融 企 业 ，因此对我国涉美金融机构以及美涉华金融机 构 均 有 十 分重大的影响。本 文 在 解 构 Dodd - Frank 法案指向的“生 前 遗 嘱 ”对 中 国 适 用 以 及 其 适 用 可 能 性 的 同 时 ，进 一 步比 较 分 析 银 监 会 在 脱离 金 融 机 构特 殊 破 产 制 度 基 础 上 ，直接移植 “生前遗嘱”制度 的 异 化 现 象 ，以期讨论作为继受法国家的中国如何 应对本轮 金 融 制 度 国 际 竞 争。 关 键 词 ：生 前 遗 嘱 ；跨 国 合 作 ； Dodd - Frank 法 案 特殊破产程序； * 华 东 政 法大 学经 济 法学 院硕 士研 究 生。 * * 华 东政 法大 学 国际 金融 法律 学 院硕 士研 究生 。 上轮金融危机中大型金融机构“大而不 倒 ”（too big too fa il) 从而导 致 系 统 性 风 险 迅 速 扩 散 引 起 了 各 国 监 管 机 构 的 注 意 ，美 国 出 台 Dodd- Frank法案试图通过订立金融机构 “生前遗嘱”等一系列手段安排金融机 构有序退出，减 轻 救 助 金 融 机 构 可 能 产 生 的 “道 德 风 险 ”。 Dodd - Frank法 案 对 符 合 一 定 要 求 的 国 内 、国外银行与非银行金融机构均苛以 制 备 详 细 “生 前 遗 嘱”的 义 务 ，在 长 臂 管 辖 的 指 导 思 想 下 ，这 种 义 务 及 于 跨 国 公 司 的 各 个 分 支 ;甚 至 符 合 条 件 的 在 美 分 支 机 构 被 要 求 提 交 母 公 司 的 “恢 复 和 处 置 计 划 ”。 近 年 来 ，我 国 涉 美 银 行 为 使 在 美 业 务 不 受 影 响 陆 续 提 交 了 “生前 遗 嘱 ” ,〔2 〕国 内 学 界 对 于“生 前 遗 嘱 ”研 究 不 多 ，研 究 视 角 基 本 从 比 较 法 角 度 出 发 ，偏 重 对 其 美 国 本 土 适 用 的 解 构 〔3 〕和 我 国 商 业 银 行 破 产 制 度 的 可 借 鉴 性 进 行 分 析 ;〔4 〕鲜 有 注 意 到 Dodd — Frank法 案 适 用 “生 前 遗 嘱 ”指 向 的 对 象 亦 包 括 我 国 金 融 机 构 —— 对 跨 境 适 用 Dodd - Frank法 案 第 165 条 的 合 理 性 及 “生 前 遗 嘱 ”于 我 国 效 力 相 关 讨 论 几 近 空 白 。笔 者 注 意 到 银 监 会 亦 另 辟 奇 径 ，通 过 民 营 银 行 试 点 逐 步 推 进 我 国 “生 前 遗 嘱”制 度 的 建 立 健 全 ，颇 有 因 Dodd - Frank法 案 影 响 而 “倒 逼 ”立 法 之 嫌 。国内金融母公司制备的 “生 前 遗 嘱”送 与 FD IC 审 批 ，其 生 效 、启 用 的 逻 辑 起 点 与 终 点 均 在 我 国 境 内 ，将 “生 前 遗 嘱 ”制度置 于 我 国 制 度 下 分 析 实 有 必 要 。 本 文 从 Dodd-Frank法 案 第 165 条 指 向 的 跨 境 适 用 主 体 及 “生前 遗 嘱 ”所 需 构 成 条 款 出 发 ，在 我 国 破 产 法 、公 司 法 语 境 下 对 其 公 司 制 定 主 体 、触 发 条 件 、适 用 效 力 等 展 开 讨 论 ，探 索