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论流质契约可成立性 　　摘 要:流质契约一直为传统民法理论所否认。但通过对否认流质契约所持之理由正反两方面的法理分析,从维护私法自治、减少交易成本及弥补现行法律之局限等方面肯认了流质契约的价值,认为流质契约与债务人利益受损不存在必然的因果关系,并主张我国立法应当承认流质契约。? 　　关键词:流质契约;私法自治;利益受损;必然因果关系? 　　中图分类号:D9 　　文献标识码:A 　　文章编号:1672-3198(2010)17-0307-02 　　 　　流质契约(拉丁文lex commissoria;德文为Verfallkausel;法文为pacte commissoire;英文为strict foreclosure;日文译为流质契约),又称流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款等。其涵义有广、狭之分。狭义的流质契约仅指出质人和债权人在债务清偿期届满、债权人未受清偿时,出质人将质物之所有权移转给债权人的条款。其适用范围恰如字面所示,仅适用于质权法律关系中。持此种理解的主要有法国及日本的学者们。对于在抵押法律关系中出现的类似情形,日本学者称之为直接抵押,以与流质契约相区别。在直接抵押和流质契约之外,日本学者还创制了“流担保”的概念,作为两个种概念的上位概念。而广义的流质契约与日本学者所指的流担保契约同义,对其的法律规制可适用于质押和抵押法律关系中。在德语系国家、我国大陆和我国台湾学术界,对流质契约皆采广义的理解。产生上述分歧的原因在于各国民法典上的实证性规定。对流质契约的禁止大体可以分成两大类型:一种是以德国、瑞士民法为代表的全面禁止,即对抵押和质押关系中的流质契约普遍予以禁止。故这些国家和地区的学者对流质契约的认识采广义的理解。另一种是以法国、日本和意大利民法为代表的部分禁止,即只禁止质押关系中的流质契约,对抵押关系中的流质契约未做禁止性规定。故这些国家和地区的学者对流质契约的认识采狭义的理解。基于立法上之继受关系,我国《担保法》基本采德国的模式。我国《担保法》第40条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”我国《担保法》第66条规定:? 　　“出质人和质权人在合同中不得???定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。”鉴于此,本文采广义理解上的流质契约之涵义。? 　　流质契约禁止的目的,理论及实务界一般认为:其一在于保护债务人的利益。债务人在多数情况下都是因为经济上一时的急迫与窘困而负债,这样债权人往往会利用这一机会,使其提供抵押担保、并订立流质契约,用经济价值较高的抵押物担保债权额较小的债权,债权人在债务人届期不能偿债时就可以直接取得经济价值较高的抵押物,从而获得超出自己债权额的非分的利益,致使债务人蒙受不利的损失。为保护债务人的利益,防止抵押权人滥用抵押权,自有必要在立法上对流质契约加以禁止。其二不对流质契约加以禁止,有悖担保物权的本质属性。按照担保法的理论,抵押权是换价权、优先受偿权。所谓换价权,是以物之交换价值为目的,而非为物之利用本身。如果不禁止流质约款,则可以转移抵押物所有权,那么取得权利之人即可随其意志为占有、使用、收益、处分,此为物之本身之利用,有违交换价值之目的。所谓优先受偿权,即债务人不履行到期债务,债权人(抵押权人)则申请法院或以其他方式拍卖、变卖抵押物,从拍卖、变卖的款项中债权人有权优先满足自己的债权。这里的受偿权是确定的,抵押权人与抵押人订立抵押合同设立抵押权时,必须明确或相对明确哪一笔钱是为偿还哪笔债务的,并且抵押设立后应当办理抵押物登记。如果不禁止流质约款,特别是在抵押物价值大于所担保的债务时,或者一个抵押物上担保几个债权时,会带来找付、分割抵押物甚至几个债权人争夺抵押物的问题,优先受偿权的担保属性就丧失殆尽了。这种诸多利益的衡量一直支撑着大陆法系的立法者对流质契约之效力予以否定性的评价。至从古罗马康斯坦丁赦令以来,在大陆法系绝大多数国家的民事立法上都对流质契约予以禁止。众多立法例的实证支撑是否意味着禁止流质契约的立法理由是无懈可击的呢?笔者不认为如此。本文拟从否定流质契约理由之缺漏和承认流质契约之必要性出发对此进行剖析,进而主张承认流质契约是法理和实践所需,我国立法应当承认流质契约之效力。? 　　1 否定流质契约理由之缺漏? 　　1.1 禁止流质契约有违私法自治的理念? 　　民法中的意思自治、平等自愿原则是私法之精髓,是对作为民事主体的“人”的意志自由的尊重。这也决定了在各项民事制度中当然地选择民事主体自行性调节的方式。双方当事人以真实的意思表示、真实地达成了流质契约,且并不伤及社会利益的话,法律又有什么理由来进行否定性评价呢?日本民法典主要起草人梅谦次郎等人就认为