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论物权法定原则缓和 　　摘要:物权法定原则之“法定”究竟要严格到什么样的程度,是一个较大的问题,一直争论不休。而由于立法者的完美幻想与现实的瞬息万变发生了冲突,使僵化的物权法定原则面临窘境。物权法定原则的缓和乃主张坚持用物权法定原则在现行法的范围解决问题,这在对法运行中法的安定关注的同时又迎合了社会发展的需要,兼顾了法的规则性和法实施的灵活性,具有很强的合理性和可操作性。 　　关键词:物权法定;严格;缓和 　　 　　一、物权法定原则的历史沿革和内涵 　　 　　(一)历史沿革 　　物权法定的思想发源于罗马法时代。研究罗马法的著名专家周?先生在分析罗马法时代物权的特点时曾指出:“它的内容只能由法律规定和创设,不像债权那样一般可由当事人自由约定。” 　　在罗马法大全中,仅有所有权、役权、地上权、永佃权、典质权和抵押权等几种权利,被承认为具有物权属性的权利。罗马法存在着效力强大的物权,但受当时社会经济发展的限制,加上法律科学与法律技术的不足,遗憾的是,罗马法未能形成抽象的物权法定原则,而代之以关于具体物权的具体规范。尽管如此,罗马法关于物权法定的思想仍对后世大陆法系各国均产生了积极的影响。 　　日本法首先在立法中对物权法定原则做了确定性规范。《日本民法典》第175条规定:“物权,除本法或其他法律所定者外,不得创设。”《韩国民法典》第185条也规定:“物权,除依法律或习惯法,不得任意创设。”我国台湾地区民法典第757条规定:“物权,除本法或其他法律有规定外,不得创设。”我国澳门地区民法典第1230条也做出了类似的规定:“除法律规定之情况外,不容许对所有权设定物权性质之限制或其他具有所有权部分内容之权利;凡透过法律行为而产生之不符合上述要求之限制,均属债权性质。”荷兰、奥地利等国家在立法中均规定了物权法定原则。 　　(二)物权法定原则的内涵 　　物权法定原则又称物权法定主义,是指物权只能依据法律设定,禁止当事人自由创设物权,也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。《物权法》第5条对物权法定原则进行了直接的立法宣示,即“物权的种类和内容,由法律规定”。综观各种学说及立法的分析,物权法定原则应包括以下内容: 　　1、类型强制。指物权种类由法律规定,当事人无权自己创设新的物权类型。例如,我国现行法中没有规定不动产质权,当事人因此不得创设不动产质权。 　　2、内容固定。指每一物权的具体内容由法律直接规定,禁止当事人自由改变法定物权的内容,而且,当事人在交易中所确定的物权的内容,也必须按照法律的规定解释。 　　3、效力法定。指物权的效力必须由法律加以规定,而不能由当事人通过协定加以确定。物权具有对抗第三人的效力,物权具有的对内和对外的优先效力都应由法律明确规定。 　　4、公示方法法定。指法律明确规定物权变动时应采用的公示方法,非以法定的公示方法予以公示,则物权的变动无效或不得对抗善意第三人。例如,动产以交付为原则,登记为例外;不动产公示方法则仅为登记。 　　“物权法所调整的财产归属关系和财产利用关系是一个社会存在和发展的基础,直接反映社会的所有制关系,如果允许人们自由创设物权,可能危及社会的经济基础。”再者,物权是绝对权,具有强大的支配力。在经济贸易往来日益频繁的今天,为了保障交易的便捷、稳定和安全,物权必须具有高度的公示性。如果开放物权将会使其公示成本大幅度地提高,阻碍社会经济正常发展。这也是大陆法系国家普遍采取物权法定原则的原因。 　　 　　二、物权法定原则缓和之必要性 　　 　　(一)僵化物权法定存在缺陷 　　第一,立法存在历史的局限性。立法首先反映的是立法时期立法者对社会规律的认识,因而难以也不能够完全地认识到将来发生的社会现象,存在实践的局限性。随着科学技术的进步,社会经济的不断发展,人们对物之利用方式与范围亦随之不断进步更新。物权法也从以保护物之归属为中心转向以保护物之利用为中心,法律预先规定的物权种类已经不能涵盖现实市场中新出现的社会现象,难以满足社会发展的需求。 　　第二,物权法属于典型的强行法,它所确定的物之种类和内容必须得到有效执行,不可能随社会关系的瞬息万变而朝令夕改。 　　第三,立法者的认识能力也具有局限性。立法者希望制定一部穷尽一切社会关系的万能之法,实行一切法定的僵化模式,但这只是无法实现的良好愿望而已。正是由于传统立法者的完美幻想与现实的瞬息万变发生了冲突,使僵化物权法定原则面临窘境。 　　这些局限性必然导致在法律上留下缺漏,使法律不能穷尽一切社会生活现象。 　　诚如英国古代法制史学家亨利?梅因所言:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我