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贵州中小企业商标保护法律思考 　　【摘要】本文对贵州省企业商标法律保护方面的严峻挑战进行分析，指出了贵州省企业尤其是中小企业在商标保护方面存在的问题，并根据贵州省企业发展与管理的实际需要，运用典型案例就商标保护的运用环境、运用方式和技巧进行了实证研究，进一步提出了贵州省中小企业未注册商标法律保护的具体策略，期望给贵州省企业的商标法律保护工作提供借鉴和参考。 　　【关键词】未注册商标；法律保护；贵州 　　 　　一、贵州省企业商标法律保护概况 　　相对于知识产权制度发达的美国、日本、欧洲，我国知识产权制度起步较晚，如果将《商标法》的实施视为中国知识产权制度的开始，那么中国知识产权制度实施至今只有短短的20多年的历史，立足于知识产权制度的企业商标保护的研究与实施仍然处在刚刚起步阶段。贵州省于2005年初启动了“以试点促推广普及，以示范???深化发展”的新一轮企事业单位知识产权试点示范工作，取得了一系列的成果。2010年底，贵州省商标累计注册达到25993件，比“十五”期末增长115%。全省新增驰名商标21件，总数达到了24件，比“十五”期末增长700%；累计认定著名商标723件。 　　在全省重点扶持发展的六大产业中，除中药产业及烟酒行业的商标保护意识较强外，其他行业的商标保护意识整体上仍较淡薄，我省有80%以上的企业未注册商标。调研所走访的烟酒企业都注册了自己的商标，绝大多数企业也申请了一些产品外观设计专利。其中，大企业尤其是国有大中型企业知识产权拥有量较多。仅贵州茅台和黄果树就申请和注册了69件和591件，占烟酒行业总量的16%、25%。中小企业单位对商标知识产权的重要性和紧迫性认识还相当滞后。相当一部分企业单位漠视商标知识产权工作，尤其在企业单位的决策层还存在着各种对知识产权工作的模糊认识，认为贵州的经济还很落后，企业现在首要解决的是吃饭问题，知识产权工作只不过是政府的一种口号，离自己的单位还很远，，甚至认为抓知识产权工作是政府给企业单位增加的额外负担。一些企业不尊重知识产权、拿来主义、低水平重复研发的现象时有发生，对自己企业的商标保护也不重视，商标权这种无形资产的管理基本没有引起企业单位高层的足够重视①。 　　二、中小企业未注册商标保护的法律思考 　　截至2010年底，全省中小企业申请的商标共计10569件，占企业商标申请总量的40.66%。部分中小企业建立兼职的知识产权机构，配备兼职商标管理人员，初步建立内部的商标管理制度，有的中小企业在遭遇商标权纠纷时，能够运用《商标法》及相关法律法规应对纠纷。但全省大多数中小企业商标保护工作仍然处在初级阶段，主要是企业运用商标等知识产权制度的能力和水平低，组织建设和制度平台薄弱，商标权管理滞后，缺乏对竞争对手及合作伙伴商标状况的了解，尚未成为企业经营战略的组成部分，更没有将商标权列入无形资产进行资本化运作。据统计，全省中小企业中有90.5%没有注册商标。对于这些企业的未注册商标该如何进行保护呢？作者认为可以从以下几个角度对其进行保护。 　　（一）以商标法保护未注册商标 　　我国《商标法》第十三、四十一条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”对于“已经注册的商标”，或是“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”商标，由商标局撤销该注册商标，或者“自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”由此可见，未注册商标因其知名度的不同，我国现行《商标法》对其提供的保护力度也不同，总体而言对未注册的驰名商标的保护力度相当于已经注册的普通商标。但商标法对已经使用的非驰名商标的保护力度还是很弱的，最多只能防止他人以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册。我国的理论界和学术界一般都认为商标只有注册才能取得商标专用权，因此未注册商标的在先使用不能产生实体上的权利。尽管修改后的商标对未注册商标提供了一定程度的保护，但在当前经济全球化的形势下，从世界商标法律框架的发展趋势和我国商标保护实践来看，注册原则的主导地位只会加强而不会削弱，我国不可能采取由使用原则产生商标权的立法模式，因此，中小企业要依商标法保护其未注册商标并不是笔者推崇的，除该企业的商标为驰名商标外，企业商标若想得到法律严密的保护，唯一的途径就是依法申请注册。 　　（二）以著作权法保护未注册商标 　　镇宁黄果木鱼石保健杯厂是一家小型的生产保健杯的企业。企业生产的木鱼石保健杯含有26种有利于人体健康的微量元素，具有防癌、抗衰老、防止动脉硬化和高血压的功效，它对水有保鲜有矿化作用，用木鱼石杯浸泡的茶叶在夏季5天内色香味不变。该厂产品自问世以来，受到市