论我国和论我国和谐社会中的民事调剂的应用.doc

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 论我国和谐社会中的民事调解 　　邵明 　　【摘要】在现代法治的框架内，应当根据民事调解的基本属性，依据基本合法原则和基本自由与公平原则，提升我国民事调解的法制化水平，建构合理的民事调解制度，协调民事调解与获得正当程序审判权之间的关系，以和平友好地解决民事纠纷，推动我国建设社会主义和谐社会的进程。 　　一、民事调解及其意义 　　(一)民事调解的含义和性质 　　调解是以“调”的方式达到“解”的目的。“言”与“周”谓“调”，即第三者(调解人)在纠纷双方主体自愿的前提下，依据一定的社会规范(包括地方风俗、行业惯例、道德规范、法律规范等)，在纠纷双方主体之间沟通信息，摆事实明道理，以促劝其平等协商、相互谅解、相互妥协。所谓“解”，是指纠纷双方主体达成解决纠纷的合意或协议。 　　比如，司法部《人民调解工作若干规定》(2002年)第32条规定：“人民调解委员会调解纠纷，应当在查明事实、分清责任的基础上，根据当事人的特点和纠纷性质、难易程度、发展变化的情况，采取灵活多样的方式方法，开展耐心、细致的说服疏导工作，促使双方当事人互谅互让，消除隔阂，引导、帮助当事人达成解决纠纷的调解协议。” 　　在民事调解中，调解人是中立的第三方，可以是国家机关、社会组织或个人。不管调解人是谁，均须遵循调解的性质和原则。我国现行法律规定或允许的民事调解，主要有：人民调解、法院调解、仲裁调解、行政机关调解、劳动调解、消费者协会调解、公证协会调解、律师协会调解等。[1]除法院调解、仲裁调解外，调解民事纠纷通常不收取调解费用。 　　民事调解的基本属性有： 　　(1)调解人的居中性。即调解人与自己正在调解的民事纠纷及其当事人没有利害关系，必须公平地对待纠纷双方当事人，正如常言所云“一碗水端平”。居中调解人的存在，使得调解与和解显然区别开来。“和解”是指纠纷双方主体以自由平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷，其间没有居中调解人主持解决纠纷。 　　(2)纠纷当事人的自治性。是否运用调解、如何进行调解、调解结果如何，均取决于纠纷双方当事人的合意。调解人(即便是行政机关)均以中立第三者身份调解纠纷，其间无权使用任何强制性手段，即不得强行解决纠纷，只能以“调”的方式，促成双方当事人达成解决纠纷的合意。调解人高洁的人格、较强的能力、较高的社会地位等，均有助于调解协议的达成，但这些并不构成一种物质性强制力。 　　(3)非严格的规范性。纠纷当事人的自治性决定了调解具有非严格的规范性，即调解的过程和结果不受也无需规范尤其是法律规范的严格制约，亦即不必如民事诉讼那样严格依据程序规范进行调解、不必严格依据实体规范达成调解协议。但是，调解必须遵守法律强行规范、遵循公共利益和尊重他人合法权益。 　　(二)民事调解与民事诉讼 　　为进一步理解调解的含义和性质，笔者在此比较民事调解与民事诉讼的差别。在民事纠纷解决机制中，民事调解属于社会救济的范畴，而民事诉讼则属于公力救济，即利用国家公权力(司法权)来解决民事纠纷。 　　民事调解与民事诉讼直接关联，在我国集中体现在《民事诉讼法》第9条、第八章和《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(法释〔2004〕12号)、《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(法释〔2003〕15号)等有关司法解释之中。 　　按照以上法律和司法解释的规定，法院在一审、二审和再审中，可以在答辩期满后裁判做出前进行调解。征得当事人各方同意后，法院可以在答辩期满前进行调解。调解不成的，应当及时判决。我国将“调解程序”和“审判程序”融合为一体，漠视了两种民事纠纷解决机制之间的区别，犹如将“牛头”安在“马身”上，造成了制度内部的冲突。 　　在目的和性质方面，调解以追求纠纷的友好解决为目的，具有纠纷主体的自治性和非严格的规范性;民事诉讼以追求民事权益的充分实现为主要目的，具有严格的法规范性和国家的强制性。[2]由此而决定了法院调解与民事诉讼具有不同的程序构造和运行机理。调解没有必要严格划分程序的阶段和顺序，调解程序基本上由调解人和当事人决定而展开并可重复进行。民事诉讼存在明确固定的阶段，按照法定程序有序进行，随着程序的进行诉讼主体的选择度逐渐减少至消失(判决具有了确定力)，从而具有不可逆转的自缚性和拘束力。诉讼程序在保障法院判决正当性上有着重大作用，所以遵守程序规范就成为诉讼的中心问题之一，违反程序规范可能引起判决无效等后果。而在调解中，程序仅仅作为帮助在实体方面达到正确结果的手段，只要不是直接明显地影响实体处理，制度上和实践中对待程序规范的违反往往是相当宽容的。[3]