《农村土地承包法》第26条法律漏洞之补充——小城镇与设区的市界定标准的检讨.docVIP

《农村土地承包法》第26条法律漏洞之补充——小城镇与设区的市界定标准的检讨 总第121期 2012年3月 甘肃政法学院学报 JournalofGansuInstituteofPoliticalScienceandLaw GeneralNo.121 Mar.,20l2 《农村土地承包法》第26条法律漏洞之补充 —— 小城镇与设区的市界定标准的检讨 金枫梁 (德国柏林自由大学德国与欧盟经济法,竞争法与规制法研究所,德国,柏林,12249) 摘要:《农村土地承包法》第26条第2,3款的形成经历了农村一城市向小城镇一设区的市标准的变化,其立法意旨 在于通过小城镇与设区的市的区分避免土地承包经营权与健全社会保障制度同时兼得局面的出现.然而小城镇与设区的市 的界限并非泾渭分明,司法实务界对小城镇与设区的市的界定发展出了的三种学说:严格界定说,目的限制说与目的依据说; 从立法目的而言,进行一般化处理后的目的依据说应当成为优先考虑的选择,但也存在一些问题. 关键词:土地承包经营权;小城镇;设区的市;法律概念;价值负荷 中图分类号:DF413.8文献标识码:A文章编号:1007—788X(2012)02—0099—07 2003年实施的《农村土地承包法》(以下简称《承包法》)第26条第2,3款规定:承包期内,承包方全家 迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流 转.承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方.承包 方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地.该法条将土地承包经营权是否保留,流转或交回(收回) 的法律效果维系于承包方全家迁入地——小城镇与设区的市.现行法律法规及司法解释对两者的界定大都 处于沉默状态,《物权法(草案)》第135条第2,3款对此作了修订,《物权法》第131条却最终以特殊法优于一 般法的形式继续保持沉默. 然而,在法律适用中小城镇与设区的市的界限并非泾渭分明,特别是当承包方全家迁入设区的市的驻地 镇时,该镇是被认定为小城镇还是设区的市?这个疑难问题在四川I省广元市元坝区农业局农经站的网络求 助信上一览无遗_】].广元市属地级市,辖四县三区,元坝区就是市辖三区之一.有些农户申诉发包方违反 《承包法》规定收回承包地.发包方认为这些农户已全家迁入了设区的市的区人民政府驻地镇(元坝镇),并 转为了非农业户口.按照《承包法》第26条第3款的规定,有权依法收回这部分农户承包的耕地.但在《承 包法释义》中有本法所称的小城镇,包括县级市市区,县人民政府驻地镇和其他建制镇的解释.由于元 坝区人民政府驻地的元坝镇是小城镇还是设区的市级城市的界定不明确,对此纠纷难以裁决. 本文在分析该条款规范意旨的基础上,系统地整理出了实务中对该问题的三种类型化界定:严格界定 说,目的限制说与目的依据说.本文认为目的依据说较能符合立法目的,并将之进行了一般化和可操作化的 处理;然而,本文也指出尽管目的依据说能解决设区的市与小城镇的区分带来的尴尬,但如何判断其立法目 的的正当性仍然有待解决. 一 ,小城镇与设区的市之标准的立法意旨 从法学方法论而言,对所观察的对象进行类型化区分时所采取的选择标准不是漫无目的的,因为用不同 的方法来区分,其区分的结果就有不同的功能,这些功能的设定本身具有目的性,它是带有意志的价值判 断..将承包方土地承包经营权的命题维系于小城镇与设区的市的类型化区分也有其价值考量.立法史, 收稿日期:2011一O4—18 作者简介:金枫梁(1980--),男,浙江义乌人,德国柏林自由大学法学院博士研究生,主要研究方向为民商法学,宪法学,法学方 法论. 基金项目:本文系浙江大学光华法学院王冠玺教授主持的国家社科基金项目《中国农村土地规模经营进程中的法律设计》(项 目编号:08BFX029)阶段性成果之一;该文也受国家留学基金委2009年国家建设高水平大学公派研究生项目资助. 99 立法资料有助于探寻立法者制定法律时的立法政策以及其所欲实践的目的,因此对它的规范意旨的探寻也 不可避免地要回到相关的立法资料和文件当中去.从相关政策文件和立法资料上看,小城镇与设区的市的 标准并不是一开始就确立的,而是经历了农村一城市到小城镇一设区的市的变迁. (一)两类标准的变迁 1.1984—2000年6月前:农村一城市标准.该标准最早出现于1984年《关于农民进入集镇落户问题的 通知》,该通知指出,对到集镇落户的,要事先办好承包土地的转让手续,不得撂荒;一旦因故返乡的应准予 迁回落户.,不得拒绝.《国办发[1997]20号文件》规定:经批准在小城镇落户人员的农村承包地和自留地, 有其原所在的农村经济组织或者村民委员会收回,凭收回承包地和自留地的证明,办理在小城镇落户手