论刑法的公众认同分析-analysis of public identification in criminal law.docx

内容摘要中国现代以及西方社会的法治建设都是在共同的思想背景下进行的，大凡都逃不出 欧洲近代启蒙思想的影响。启蒙思想对于法治有一个十分自信而又宏大的元叙事,然而， 启蒙思想关于法治的元叙事却存在着法治与民主，合法与正当的潜在冲突，面对这种冲 突我们只能对其进行调和。中国现代的法治建设一方面在弱化和消解中国传统法律文化 的影响，一方面又在全方位的接受西方现代的法律话语，法治元叙事的弊端开始显现。 在法治建设的影响下，当前，与犯罪有关联的两个现象需要我们重视：一是成文化的刑 法规范越来越多。二是刑法学理论的系统化、体系化追求越来越强烈。这些变化和趋势 归结起来，其共同特征为：随着与刑法有关的国家力量和专家力量的日益膨胀，刑法的 实物与理论都日益脱离公众，似乎成为普通公众都看不懂的东西。如何获得公众对刑法 的认同感，使刑事司法活动不成为一个脱离群众的‘异物’，在现在已经是一个比较突 出的问题。刑法的公众认同就是在这样的大背景下提出的。介绍完刑法公众认同的大背 景之后，本文按照刑法的公众认同“是什么”，“为什么”，“怎么样”的逻辑顺序进行论 述。第一章在介绍完刑法公众认同的大背景之后，对刑法公众认同的内容和含义进行了 解析。刑法的公众认同包括三个层面的含义：公众对犯罪与刑罚之间的对应关系的认可； 公众对依刑法而作出的裁判的接受；公众对刑法保障人权的能力的期待。犯罪与刑罚的 对应关系首先表现为已然的犯罪与刑罚之间的决定与被决定的关系即“刑从罪生”，其 次表现为刑罚与未然犯罪的遏制与被遏制的关系即“刑应制罪”：“刑能制罪”和“刑足 制罪”。公众对犯罪与刑罚对应关系认可的实质是对“刑从罪生”和“刑应制罪”罪刑 关系的认可，表现为对罪刑互动关系下立法规定的认可。将何种行为规定为犯罪，是一 个民主立法的问题，因此，有违民主的立法原则，必然影响公众对犯罪与刑罚之间对应 关系的认可。公众对依刑法而作出的裁判的接受的实质是要实现裁判法律效果和社会效 果的统一。法律效果以刑法规范为准绳，以法律事实为根据，以司法机关为主体，以追 究被告人的刑事责任为内容；社会效果以社会普遍正义为准绳，以生活事实为根据，以 社会公众为主体，以全面修复社会关系为内容。刑事裁判若想具有可接受性必须实现法律效果和社会效果的统一，刑事裁判单纯的追求法律效果不仅会破坏裁判的可接受性而且是不可能的。公众对刑法保障人权的能力的期待是刑法公众认同的最高形态，因为全 方位的刑法人权保障既使犯罪行为人感到自食其果和心服口服的罪有应得，也使不犯罪 的人强化“我是好人”的心理认知，感到在自由和刑罚两者之间有着清晰的鸿沟，亦使 公众把刑法当成维护自身权利的工具。刑法的人权保障机能首先体现在对刑权力的限制 上；刑法的人权保障机能其次体现在对犯罪惩罚和对被害人的补偿上。第二章是关于刑法公众认同的必然性和价值分析。刑法的公众认同有着必然性和重 要价值。首先，法官个人因素的影响使司法的过程是非法条主义的，而外在制度的影响 又使司法的过程带有政治性。司法过程的非法条主义和政治性为刑法的公众认同敞开了 胸膛，因为公众认同首先是法律外的而非是法条主义的，其次又是政治性的——司法判 决的全部合法性最终必须而且只能来源于公众的认同，最终说了算的，必须是以各方面 表现出来的民意。其次，法律文化是文化的一部分，既包括法律规范、法律制度等物质 方面的内容，也包括法律理念、法律心理等精神方面的内容。基于传统法律文化的影响， 追求刑法的公众认同具备了历史惯性的合理性。再次，在我国“金子塔”型的权力结构 中，国家的权力系统功能必然将维护社会稳定放在第一位，刑法公众认同的政治意义就 在于社会稳定，因此刑法的公众认同自然包涵在公众对整个国家权力系统的功能预期之 中。刑法公众认同的价值是：公众认同是刑法具有合法性和正当性的重要依据；公众认 同是罪刑法定主义的要求，亦是刑法规范与制度设定时的重要考虑因素，对公众认同的 考量有利于刑法的顺利实施；公众认同在促进正义实现和秩序维护的基础上，有利于刑 法权威的提升和社会和谐的实现。第三章是关于刑法公众认同的理论基础。为刑法的公众认同提供理论基础的主要是 人本主义论、人民主权论和协商民主论。人本主义论主张人是法律的实践主体，由认识 论决定，人也是法律的评价主体。公众对刑法的认同与否是人作为法律评价主体对刑法 进行评价的具体表现。以人本主义理念为指导的刑法，必须力求公众对刑法评价上的认 同，也即追求公众认同是人本主义理念下刑法应具有的品性。因为所谓的不认同是偏离 人本主义理念的，以提升人的价值、推动人的全面发展为目标的人本主义本身就具有公 众认同的品性。以人本主义理念为指导的刑法具有权利主导的性质，权利主导指的是在 刑法规则体系中，权利优先于其他法律规则的价值倾向。只有权利本位的理念构筑的刑法大厦