第四讲 犯罪观念 刑法总论课件教程教案.pptVIP

本人的分析： 传统刑法学所界定的社会危害性缺乏的恰恰是这种规范质量和规范属性，并因此而遭人诟病。如果将犯罪的本质仍然界定为具有应刑罚性的社会危害性，并以法益侵害为内容赋予社会危害性概念以规范质量和规范属性，当然是可取的，经过这一改造，社会危害性说实际上就演变成了法益侵害说。但不能因此就否定传统社会危害性理论存在的超规范判断及其可能导致的反法治危险。 四：“立法定性+司法定量”犯罪界定模式 外国刑法中对犯罪的界定包括“立法定性描述”和“司法定量裁量”两个阶段： 先由立法定性规范可得刑法干预的刑事不法行为的范围边界，再由司法定量裁判可得实际刑罚处罚的刑事不法行为的程度边界，最终完成定罪。 立法定性描述： 刑罚法规对具体犯罪构成要素进行定性描述，数量大小或情节轻重一般不作为犯罪构成要件。 司法者在犯罪认定过程中，原则上只要认定某种行为具有构成要件该当性、违法性与罪责，或者排除合法辩护，在法理上即可以认定犯罪。 立法只含定性规定不含定量要求的犯罪化模式及其构成要件设计，对于刑事立法技术及适用法律的推理可以提供基本的逻辑架构，有助于罪刑法定主义的实践。 如果纯粹根据刑事立法所提供的抽象的定性的构成要件概念及其逻辑结果认定犯罪，就可能把社会公众一般认可、支持或者认为不具可罚性的行为统统纳入了犯罪化的范围，刑事法网未免过于严苛，违背刑事政策谦抑性的要求，司法者的刑法专业判断与一般民众的法情感未免发生严重抵触。 解决之道： 刑事立法只含定性描述不考虑定量标准的制度性缺陷应当委诸司法者在司法过程予以弥补。 司法定量裁量： 为了解决立法只含定性规定的构成要件及其逻辑结构与刑事处罚的社会相当性的矛盾，两大法系在司法过程中以社会相当性理念为判断基础，对构成要件进行实质性限制，排除没有达到实质违法或者可罚的违法程度，或者根据普通民众的经验知识与经验判断科处刑事处罚显然不当但又符合刑法定性描述的行为的构成要件该当性，将其排除在犯罪认定犯罪范围之外，不作犯罪论处。 司法过程对构成要件进行限制的实质就是引入定量因素。 社会相当性对定罪的实质性限缩： 社会相当性是指在社会生活中历史所形成的社会伦理秩序所允许的行为。 社会相当性理论从动态的观点出发，将违法与社会生活的关系加以考虑。该理论认为，违法的标准不是单纯的看法益是否受到侵害，如果凡侵害了社会生活的一切法益都作为违法而加以禁止，那么社会就停滞不前了。为了使社会生活发挥生机勃勃的功能，对于那些从静止、绝对的观点来看似乎是侵害法益，但是从动态相对的观点来看则是社会的相当行为，并不认为是违法。 德国的实质违法性理论： 德国刑法运用实质违法性理论对认定犯罪进行定量限制。 违法性是犯罪成立的一般要件。而所谓违法性只是在行为与规范的关系中被形式主义地界定为“行为与法的矛盾”、“行为不被法所允许”或者“行为违反了法规范规定的作为义务或不作为义务”。 李斯特提出区分形式的违法性与实质的违法性。 李斯特的实质违法性理论 形式违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。 实质违法是指危害社会的（反社会的）行为。违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害……只有当其违反规定共同生活目的之法制时，破坏或危害法益才在实体上违法。对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法，如果此等利益是与法制目的和人类共同生活目的相适应的。 李斯特的实质违法性论的局限： 区分形式违法与实质违法的“巨大的实际意义将在合法化事由学说中得到证实，因为合法化事由在成文法中只得到极不全面的探讨，以致于合法判决的作出，在很大程度上不得不借助于在成文法以外来考虑合法与不法的实体内容如何。 李斯特尚未赋予实质违法性概念以犯罪的认定的定量标准的功能。 实质违法性功能的扩展——耶赛克的界定 违法性不是仅存在于行为与规范的关系之中，而是具有内容上的意义（实质的违法性）。实质意义上的违法性是对相关法规范所保护的法益产生不利影响的行为。从实质上研究违法性的根据在于，立法者将一特定行为规定受刑法处罚，并研究具体的行为是否符合立法者的这一考虑。……实质的违法性是立法者在制定犯罪构成要件时的衡量标准和刑事追诉机关的指导思想，如果刑事追诉机关对具体的案件寻找刑法规定的话。此外，实质违法性的观点还允许根据其严重程度将不法分成不同的阶段，并在量刑时给予不同的考虑。 结论： 实质违法性概念不仅具有超越形式违法性的形式合理性的实质合理性的意义，而且具有了根据违法性程度区分一般刑事不法与犯罪的定量分析的功能。 可罚的违法性理论： 宫本英修、佐伯千仞和藤木英雄在实质违法性概念的基础上，进一步提出可罚的违法性理论，以不具备可罚的违法性为依据将轻微的刑事不法行为排除在定罪范围之外。 可罚的违法性理论发挥“微罪不举”的刑法谦抑的功能。 可罚的违法性理论从定量的角度区别轻微刑事不