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试论信用卡恶意透支行为入罪正当化 　　摘要：信用卡已成为百姓日常生活中常用的支付工具，由于其具有透支功能及使用便捷性，利用信用卡透支的持卡人也越来越多。2009年《信用卡刑事案件适用法律问题司法解释》出台后，信用卡透支刑事案件不断攀升，有必要就信用卡透支刑法规制进行探讨，以减少信用卡透支行为、保证刑罚的谦抑性、实现刑罚的效益。 　　关键词：透支；刑罚；谦抑 　　Abstract：Credit card has become daily-used payment instrument. Because of its functionality of overdraft and convenience，the number of overdraft credit card holder increases. In 2009，“Credit Card Criminal Law Applicable to Judicial Interpretation”launched，the result of credit card overdraft and the rising cases of imprisoned，thus it is necessary to discuss Criminal Law related issues，in order to reduce credit card overdraft，ensure the punishment of Modesty，and protect the dignity of the penalty. 　　Key Words：overdraft，penalty，modesty 　　中图分类号：F830文献标识码：B文章编号：1674-2265（2011）08-0031-03 　　一、信用卡透支的现有法律规定 　　透支是信用卡最基本的运作特点，是信用卡贷款功能的体现，是信用卡区别于借记卡等其他类型银行卡（转账卡、专用卡、储值卡等）的根本特征。换句话说，透支是信用卡本身具有的功能。在一般情况下，合法持卡人因应急需要，利用信用卡的透支功能，在规定限额内透支筹款并事后及时补足，对银行并不构成风险。但是，由于持卡人生意亏本、破产、失业等特殊情况，会在一定程度上造成持卡人透支而无力还款或故意不还款，这样预先垫付款项的银行，就面临着持卡人无法偿还透支款的风险。换句话说，透支可能造成发卡银行资金损失。为保护金融资产的安全，基于信用卡透支的主观不同，信用卡透支分为恶意透支与善意透支。具有非法占有不法意图的，构成恶意透支；没有不法意图的，则为善意透支。由于恶意透支会造成金融机构资金的损失，进而影响金融安全，我国法律法规对恶意透支专门进行了规范，而未对善意透支作出规定。《银行卡业务管理办法》第六十一条规定：任何单位和个人恶意透支的，根据刑法及相关法规处理；刑法则明确规定了“恶意透支”的概念，即“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并经过发卡行催收后仍不归还的行为”，还规定了恶意透支的刑法规制――认定为信用卡诈骗罪；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）进一步明确：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”；同时将六种情况认定为非法占有为目的：“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支的资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行违法犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不归还的行为。” 　　当前对信用卡透支入罪规定存在的问题：首先，缺少调整信用卡法律关系的专门性法律。目前在调整信用卡方面的法律最基本的规章是《银行卡业务管理办法》，但该办法也并非针对信用卡专门而立，而是将各类银行卡业务纳入同一规章进行了规范。其次，对于信用卡透支产生的经济损失的救济手段而言，民事、行政救济手段不完善，更多地仰仗于刑法的保护。这种规定使许多债务纠纷未经民事调整而直接刑事化，给刑事干预民事埋下隐患，极易造成刑法保护功能的过分扩张。 　　二、信用卡透支行为的刑罚谦抑性 　　在我国，政府相关部门普遍将银行认为是国家利益的代表，近年随着信用卡透支贷款余额的增加，为了保障金融安全，一些地方和机构实践中依据《解释》将因消费而欠款的透支行为作为刑事案件进行调整，相关规定和实践存在着欠缺。 　　（一）信用卡透支有关入罪规定是否符合公正、效益价值的问题 　　信用卡的“透支”功能，首先是由银行自愿承担的一种带有盈利目的的经营风险，也是银行认可持卡人的一种使用行