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银行卡内存款被冒领案件中法律问题 　　作者简介：符望，法学硕士，现就职于上海市第二中级人民法院研究室。 　　摘要：银行卡存款被冒领的案件屡屡发生，使之日益成为社会关注的焦点。对于其中的一些法律问题，更是各执一词。笔者结合这类案件中常见的法律争端，提出自己的看法。 　　关键词：银行卡；冒领；案件；纠纷 　　中图分类号：F921文献标识码：A文章编号：1006-1428（2006）09-0061-04 　　 　　一、银行与持卡人的关系 　　 　　谈论银行卡存款被冒领的法律关系，首先应该明确银行与持卡人的关系。目前，人们对银行与持卡人之间存在合同关系的看法并无疑义，但对银行卡内资金属于谁却有不同的看法。现有观点认为，银行卡内的资金是持卡人的储蓄存款，所有权归持卡人所有，银行是替持卡人保管存款。笔者认为，这种观点并不能成立。因为金钱是一种特殊的替代物，其特殊性体现在：除非当事人之间有特别的约定将其特定化，否则一旦对金钱的占有发生转移，金钱的所有权也随之转移。持卡人在银行开立账户之后，如有款项进入该账户，所有权即归属于银行，银行与持卡人之间形成债权债务关系。在持卡人需要对外支付时，银行是以自有的资金进行支付，而并非以特定化(如根据货币编号)的资金支付。因此，持卡人享有的只是对银行的债权，而不是存款的所有权，银行不是为持卡人“保管”存款。事实上，这种观点已经在我国整个法律体系内得到确认。比如我国刑法规定的金融凭证诈骗罪和信用卡诈骗罪不同于一般的诈骗罪，就是因为犯罪分子并非是侵害持卡人的财产所有权，而是侵犯了国家对金融活动的管理秩序。在笔者看来，以往之所以强调存款人对存款的所有权，突出的是“存款无风险”这一概念。但随着中农信、海发行、广国投等非银行金融机构、商业银行关闭、破产清算，存款无风险的神话随之破灭。在破产之时，如果仍然认为存款人享有存款的所有权，那么亦应允许存款人在银行或其他金融机构破产时行使取回权，因为根据《中华人民共和国破产法》第29条规定，“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回”。但实际上，当银行???资产和资金不能全额兑付存款人的存款本金和利息时，存款人存入银行的货币已经不存在或无法确认，根本无法行使取回权。尽管这时政府都承诺优先、全额兑付个人储蓄存款的本金，但主要目的是基于维护社会稳定的需要，而不是因为保护存款人行使取回权。 　　应该说明的是，以上述标准简单界定银行卡属于储蓄、存款所有权归于银行则过于简单。因为银行卡种类较多，比如对于信用卡类别的贷记卡(国际标准信用卡)，持卡人消费实质上是向银行“借钱”，而且即使持卡人将钱存入该账户，银行也不付利息，与传统的储蓄合同有所不同。对于这种法律关系，有着消费寄托合同、消费借贷合同、交互计算合同、委任合同、混合合同等多种见解陈俐茹：《论信用卡交易制度及其法律关系》，载于《比较法研究》2004年第5期。。本文中，因主要涉及一利用银行卡冒领存款而非持卡消费，故银行卡的作用、性质与传统储蓄合同基本相同。为行文方便，笔者不再区分信用卡与借记卡的不同，将其关系均归为储蓄合同关系。在这种关系中，银行卡是一种合同凭证，双方依银行卡的章程享有权利和履行义务。 　　厘清上述法律关系，不仅涉及到银行卡申领合同的定性，还涉及到此类案件的案由与适用的法律。比如，原告起诉时并没有明确以侵权或者违约来追究被告的责任，而被告的抗辩之一是认为银行卡内资金所有权属于原告，犯罪分子应赔偿侵权损失，本案与银行无关。笔者认为，犯罪分子作为冒领的直接责任人，理应赔偿损失，但是，存款所有权属于银行，应当向犯罪分子追索的是银行，而不是持卡人。在银行和持卡人之间，银行向持卡人之外的犯罪分子的付款行为，如不能构成有效清偿，则不能消灭持卡人和银行之间的债权债务关系。在银行拒付的情况下，持卡人向银行主张的是债权，针对的是银行违反义务的违约行为。故这一案件并不是侵权之诉。笔者认为，在这种银行卡存款被冒领的案件中，第三人(犯罪分子)的介入看起来似乎使法律关系复杂化，但有一点必须清楚，即持卡人与银行之间应构成合同之诉而非侵权之诉。在这类案件中，不能类推适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第六条的规定，即认为在第三人侵权时，银行作为安全保障义务人未尽到义务而应承担相应的补充责任。也不能以公平责任原则为由，认为双方均无过错，应各自承担一半责任，因为这是侵权行为法的归责原则。 　　 　　二、银行是否承担责任 　　 　　有观点认为，在银行卡使用中，基于密码“私有性、惟一性、秘密性”的特点，凭密码所为的行为视为持卡人自己所为，银行的义务在于确认使用ATM时输入的密码与持卡人预设的密码相符合，在密码一致的情况下银行遵从指示对外付款，视为银行义务履行完毕。银行将交易方式以及密码安全的