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网络服务提供者过错认定相关规定简析 　　摘要：网络服务提供者1在网络版权侵权中是特殊的责任承担主体，当网络用户利用网络服务侵害网络版权时，其作为帮助侵权人，承担间接侵权责任。我国相关法律法规规定其承担的是过错责任，即当网络服务提供者主观上表现为“明知”或者“应知”的状态时所承担的责任。 　　关键词：网络服务提供者 过错认定 　　近年来，在网络环境下的著作权侵权案件中，尤其是涉及网络服务提供者的侵权责任时，关于网络服务提供者是否有过错的问题往往成为双方争论的焦点，并成为法官必须回答的问题之一。在我国，有关网络服务提供者的过错认定已形成《民法通则》、《著作权法》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《互联网著作权保护办法》、《网络信息传播权管理条例》(以下简称《条例》)以及《侵权责任法》等一系列法律法规政策。 　　一、相关法律法规政策分析 　　《解释》规定的过错责任包括：第六条，网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的过错侵权责任。由此可以看出，网络服务提供者承担责任以“明知”这种主观状态为前提，其在“不知”或者“应当不知”或者“应知”的情况下，即使造成了损害后果亦无需承担侵权责任。 　　《条例》第二十条至第二十三条明确规定了四类提供不同服务内容的服务提供者得以免除侵权赔偿责任的情形。其中，提供信息存储空间的ISP的免责主观要件为：“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品权。”这样的规定，要求ISP提供服务一定是出于善意，主观上没有过错。对于提供搜索或者链接服务的ISP则要求其在“明知或者应知”所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的情形下承担共同侵权责任。一般情况下，提供搜索或者链接服务的ISP不承担赔偿责任；在其无主观过错且被通知且移除侵权信息后，亦不承担责任，即适用“避风港”规则，但当有证据证明其主观上“明知或应知”侵权行为时，则不能主张“避风???”规则。可见，从《解释》到《条例》，网络服务提供者的主观过错认定标准也有改变，即从单纯的“明知”到“明知”和“应知”并存。 　　《侵权责任法》第三十六条有关网络服务提供者的侵权责任规定如下： 　　网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。 　　网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 　　网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。 　　本条第一款规定了网络用户和网络服务提供者的直接侵权责任。对于提供网络接入服务或者平台服务或者搜索链接等服务的网络服务提供者则需要适用第二款和第三款。 　　第二款为其设立了“避风港”和责任限制。此规定仅为原则性规定，未将“避风港规则”细化。 　　第三款则规定了网络服务提供者的间接侵权责任。间接侵权责任是指网络服务提供者的行为本身不构成侵权，只是因为其行为在客观上对网络用户的直接侵权行为起到了帮助作用，故对其行为需要追究责任。本条规定的过错标准为“知道”，对于“知道”具体应当如何理解，笔者认为：从法解释学角度来看，“知道”可以包括“明知”和“应知”两种主观状态。同时，《条例》第二十二条、第二十三条规定的主观要件为“知道或者应当知道”。《条例》之于《侵权责任法》为特殊法与一般法的关系，在认定ISP侵权责任具体适用法律时，特殊法优于一般法。因此，我们可以将此款的“知道”理解为“明知”和“应知”两种主观状态。 　　2010年5月19日，《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（以下简称为“指导意见”）正式印发执行。该指导意见对网络服务提供者的过错标准及判断做出了相对明确的规定，对司法实践有积极的指导意义。其规定在判断网络服务提供者“是否知道或者有合理理由知道应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。”指导意见又规定“知道”是指网络服务提供者“实际知道”侵权行为的存在；“有合理理由知道”指因存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当意识到侵权行为的存在。可见，判断“应知”应以“侵权事实明显”为依据。对于提供信息存储空间的网络服务提供者，指导意见明确规定了以下几种情况，可以认定网络服务提供者主观上为“应当知道也能够知道”：将处于档期或者热播热映期间或者知名度较高的作品置于首页主页或其能见的明显位置的；位于BBS首页或其它主要页面，在合理期间内网络服务提供