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西方社会法学法观念探析 　　[摘要]社会法学派是借助于社会学的理论和方法研究法律问题所形成的一个法学流派，其法律观主要体现在法即社会秩序、法扎根和服务于社会、重实效而轻名分及重经验而轻逻辑等观念上。在西方法学的发展中社会法学特殊的贡献之一就是提出了一种新的法观念，即“活的法”观念，这一观念打开了我们对法认识的新领域。因而对法学研究和法制建设都有着重要的意义。 　　[关键词]西方社会法学　活的法　民间法　法官法 　　[中图分类号]D90－052　[文献标识码]A　[文章编号]1000－7326(2010)01－0033－08 　　 　　社会法学派是19世纪末和20世纪初在西方出现的一种借助于社会学的理论和方法研究法律问题所形成的一个法学流派。作为一个流派，它不仅有不同于之前的法学流派的研究方法，而且提出了一种颇具特色的法观念，即“活的法”观念。这一观念打开了我们对法认识的新领域，对法学研究和法制建设都有着重要的意义，特别是对当前分析法学的法观念占主流的我国更是如此。 　　 　　一、西方社会法学法观念的产生和发展 　　 　　(一)西方社会法学法观念的提出 　　社会法学产生于德国和奥地利，是西方历史法学中一些人批判概念法学的结果，概念法学是历史法学中的罗马派研究罗马法误入歧途的产物，他们把法律只理解为以罗马法为代表的历史上的法律文献和由国家通过立法途径所制定的成文法，而把法学知识理解为只是凝聚在罗马法中的法律的概念，因而他们认为法学研究只局限于罗马法，只在于弄清这些法律概念及其关系。并且他们受当时流行的三权分立学说的影响，坚决主张司法权与立法权分开，认为法官只能机械地适用立法机关制定出来的法律规则，不能享有立法上的任何自由裁量权。马克斯?韦伯形象化地把这种观点下的法官比喻为“自动售货机”。这些极端的主张引起历史法学家中一些人的反思和批判，因而在欧洲的一些国家，如奥地利、德国和法国就兴起一场自由法运动，他们剖析司法活动的本质，认为司法中应给予法官在遇到疑难案件时通过“科学的自由发现”法律的权力。社会法学的创始人正是在该运动中脱颖而出，他们不停??于给法官争自由，而是进一步对概念法学的法律观提出了批判，把视角转向了社会、转向了国家制定法之外的领域，因而提出了一种新的法观念，即“活的法”观念(德语为lebendens Rechts；英语为living law)。“活的法”又叫“行为中的法(law in action)”(庞德语)、“自由法”(坎特罗维奇语)和“事实上的法(law as fact)”(奥里夫克罗纳语)，是相对于“纸上的法(law in the paper)”、“本本上的法(law in books)”而言的。它包括许多内容，如社会的风俗习惯、法律人对法的解释和论述、各种社会组织的规章制度等。 　　 　　(二)西方社会法学法观念产生和发展的过程 　　西方社会法学法律观的产生和发展可分为三个阶段，即早期、中期和现代。 　　1、早期。最早产生的社会法学家把注意力主要放在国家之外的社会基层组织，其代表是埃利希。他系统地阐述了其“法律社会学”的基本原理，特别是其中的“活的法”观念。这一观念批判了概念法学的国家主义法观念，指出真正的法律不是由国家制定的成文法，而是由各种社会联合体自发产生的和为人们自觉遵守的实际起作用的法律。其本质就是联合体的内部秩序。法律包括法律事实、法律规范和法律命题三个方面，后二者是法学家在认识前者的基础上创制的。法律规范又分为行为规范和裁判规范，裁判规范是法学家在认识“活的法”和处理社会纠纷的基础上“发现”的，因此，作为法学家之一的法官在审理案件时可以“通过自由的科学发现”解释和补充已有法律规则的不足。 　　2、中期。社会法学家把眼光主要对准司法活动，大力宣扬“法官法”。这以20世纪上半叶美国的礼会法学为代表。如庞德批判了分析法学的法观念，指出法律不仅仅是写在纸上的、本本上的东西，而且更表现于行为中；法律绝不仅仅是个规则的体系，其在构成上是很复杂的，规则背后还有原则等；法律的产生途径也绝非仅仅立法，法官也是法律的创造者之一，因此他提出“法官法”、“法院造法”的观念。这种法观念发展到后期，产生了美国的现实主义法学，把这一观点推向极端，认为法律只是法院的判决。首先提出该观点的是霍尔姆斯，他认为法律就是当事人对法院如何判决的法律依据的推测，他说：“倘若你们想了解法律，而不是别的什么，你们得以一个坏人的眼光看待它，坏人仅仅关心根据这一法律知识做出预计的具体后果，这不像一个好人在模模糊糊的良心约束之下，要为他的行为找寻根据，无论这些根据在法律之内还是之外。”这就是著名的法律坏人说或预测说。其继承者弗兰克补充和发展了该观点，他将法定义为：“就任何具体情况而论，法律或者是：(1)实际的法律，即关