论我国股东派生诉讼的成本承担和司法许可.docVIP

　　论我国股东派生诉讼的成本承担和司法许可 论我国股东派生诉讼的成本承担和司法许可 论我国股东派生诉讼的成本承担和司法许可 关键词: 派生诉讼/费用承担/司法许可 内容提要: 法院主导下的公司对派生诉讼成本的承担和对诉讼实质意义上的司法许可是两个紧密联接的股东派生诉讼核心制度安排:只有公司承担原告股东的派生诉讼成本,诉讼才有可能被股东提起;诉讼司法许可不仅使法院有机会事先甄别、剔除无益诉讼,而且公司承担股东诉讼成本也才具有正当性。这两个制度安排相互配合、相互照应,旨在鼓励有益诉讼、给予股东正当司法救济途径,和抑制无益诉讼、保护公司经营自由防止股东不当干涉之间取得大概的平衡。我国《公司法》第 152 条的修改方向应该是一方面给予法院阻止股东任意和无理由诉讼的司法许可权力;另一方面,如果派生诉讼案件经法院审查后允许进入诉讼程序,公司就应承担原告股东案件的诉讼费用,无论股东最后胜诉与否。 中国股东派生诉讼理念和制度脱胎于英、美法律范本。本文对英、美等国立法、司法经验的研究表明,法院主导下的公司对诉讼成本的承担和法院对诉讼的司法许可是两个紧密联接的派生诉讼制度的核心安排:一方面,只有公司承担原告股东派生诉讼成本和风险,诉讼才有可能被股东提起;另一方面,司法许可使法院有机会事先甄别、剔除无益诉讼,公司承担原告诉讼成本也才具有正当性。这两个制度相互配合,旨在鼓励有益诉讼、给予股东正当司法救济途径,以及保护公司经营自由、防止股东不当干涉之间取得大概的平衡。 中国 2006 年 1 月 1 日开始实施的新修订的《公司法》第 152 条正式规定了股东派生诉讼制度(注:事实上,在 2005 年 10 月公司法修订前,我国公司法实践已经不否认股东有权代公司提起诉讼。最高人民法院 1994 年在《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷,控制合营企业的外方与卖方有利害关系 ,国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函 》中就提出:“控制公司的股东与合同对方存在利害关系 ,合同对方违约 ,而公司不行使诉权,股东得行使本属于公司的诉权。”最高人民法院在公司法修订前 2003 年 11 月曾发布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(《征求意见稿》),其中第 43 - 47 条对股东派生诉讼进行了规定。资料来源:人民法院站。一些地方高级人民法院也曾规定了一些明确的意见,如《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》(2004 年 2 月 9 日)第 8 条,《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(一)》第五项,《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于公司法适用若干疑难问题的理解》第 15 项等都规定了股东派生诉讼相关内容,相关司法文件可参阅最高人民法院民事审判第一庭编:《中国民事审判》第 7 期,法律出版社 2004 年 10 月出版,第 11 - 35页。),却在此两方面的制度都付诸阙如,导致实践中的双重困境:由于缺乏公司诉讼成本承担制度设置,中国公司极少有股东提起过派生诉讼,第 152 条至今仍是个停留在公司法纸面上的制度。立法者当初尤其寄予厚望的通过股东派生诉讼遏制上市公司大股东或内部人“掏空”行为的立法目的基本落空(注:虽然难以通过公开渠道收集到中国各级法院受理派生诉讼案件较全面的数据和样本,但至少能够发现一些直观和足够有力的例证。比如,在中国证券市场上许多上市公司大股东违规占款、对外担保已经是在临时报告、年报等信息披露材料被公开的事实,而且其中有些被监管机关作为信息虚假陈述披露案件被处罚,有些进入证监会公开警告、交易所公开谴责的“黑名单”。对于这些明目张胆的违规行为,股东如果就此提起派生诉讼,证据确凿则胜算在握,且对公司诉讼利益巨大,但即便如此,证券市场上的股东派生诉讼案件几乎鲜有耳闻。);然而同时,如果公司法简单规定由公司无条件承担股东诉讼成本,允许股东任意使用公司财产支付诉讼费用,立法者当初所担心的股东滥诉现象又可能无法避免——《公司法》第 152 条所规定的股东提起诉讼前须向公司董事会、监事会等进行书面请求的前置程序根本无法制止股东提起没有理由的诉讼。 国内关于股东派生诉讼的研究文献虽已颇为丰富,但存在明显的认识偏差:多数文献要么重复派生诉讼的价值取向,要么是对诉讼程序面面俱到、浅尝辄止的介绍;有些文献涉及到派生诉讼成本的承担问题,但没有廓清或区分英、美等国不同的民事诉讼成本承担规则对派生诉讼的影响,以及各自所面临的问题,也没有重视中国民事诉讼成本构成和承担的特殊性;多数文献都论述了股东派生诉讼“穷尽公司内部救济”的前置程序,但少有学者注意到英美等国法院存在对派生诉讼实质而非程序意义上的司法许可制度,更少有论者注意到派生诉讼成本承担和司法许可之间的紧密联系。 立法上的不