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对我国合同法调整范围的探讨_赵康 DOI:10.16092/ki.1001-618x.2000.05.003 专论 对我国合同法调整范围的探讨 赵　康　慕亚平 内容提要:本文作者从合同的概念入手,进而认为,现行《合同法》的调整范围应作扩大解释或 修订,并主张我国合同法的调整范围应当界定为“私法上的合同”,这不仅有利于我国合同制度与国际通行做法衔接,而且符合我国社会主义初级阶段的实际,使之真正发挥“统一合同法”的作用,有利于社会主义市场经济的建立和发展,有利于培养公民、法人及其他组织的合同法律意识,有利于促进我国的民主和法制建设。 关键词:合同法　调整范围　合同概念　私法上的合同 《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)已于1999年10月1日起生效施行。该法立足于我国的国情,在一系列重大问题上都有所突破。其中《合同法》的调整范围与原三部合同法相比,作了适当扩大,这对于保护合同当事人的合法权益,维护社会交易秩序,发挥了重要作用。但《合同法》在调整范围上仍然存在明显疏漏,如土地使用权出让与转让合同、借用合同、储蓄合同、出版合同、演出合同、雇佣合同等最为常见的合同却没有作出规定,因此,有必要对《合同法》的调整范围作扩大解释或修订。本文将从合同的概念入手就此问题加以探讨。 一 “私法上的合同”之概念与市场经济国家通行的合同概念相一致,有利于我国合同制度与国际通行做法衔接。所谓私法上的合同,即民商法上的当事人之间为实现一定目的,按照自愿、公平、诚实信用的原则,设立、变更、终止相互权利义务关系的协议。它既包括债权合同,也包括物权合同,还包括私法领域的其他合同或协议。这与国际通行的合同概念是一致的,有利于我国合同制度与国际通行做法衔接。罗马法上“Contractus”一词有狭义和广义之分,狭义上限于私法上的债权契约(债权合同)。广义上则包括私法上的一切契约(合同)。大陆法源于罗马法,其合同概念也有广义和狭义之分,广义上的合同是指“以发生私法上的效果为目的的一切合意”,包括民法上的合同,也包括商法上的合同,还包括私法领域的其他合同;狭义上的合同仅指债权合同。《法国民法典》几乎是直接承袭了罗马法,从《法国民法典》第三卷第三编的规定看,其合同(契约)并不限于债权合同。首先,从合同(契约)的定义看,《法国民法典》第1101条尽管译法不完全一致,但有一点是没有争议的,即合同(契约)之法律实质是一种“合意”,当事人可以“合意”发生债权债务关系,也可以“合意”发生其他民事权利义务关系。其次,从合同与债的关系看,《法国民法典》没有“债”的总则性规定,第三卷第三编的标题是“契约或合意之债的一般规定”,将契约与合意之债并列,并在本编的章次排列上把“契约”(合同)放在“债”之前。第一章“预备性条款”首先给契约下了一个定义,然后对契约的分类作了规定,此章实际上是第三编的“总则”,第二章是“契约有效成立的要件”,从第三章开始依次规定了债的效力、债务的种类、债的消灭等。这种排列至少表明,《法国民法典》并没将“契约”完全置于“债”之下,换言之,契约并非都是债权契约。再次,从其第1107条的规定看,该条第2款规定:“某些契约的特殊规则包括在有关该契约的各编中,有关商事交易的特殊规则包括在关于商事的法律中”,可见,《法国民法典》并没有把民法上的一切合同都规定于第三编。而且,法国虽然实行民商分立,合同概念既包括了民法上的合同,也包括商法上的合同。第四,从其第三卷第三编以后各编章的规定看,除了买卖、互易、租赁、借贷、保管等契约的规定,还有质押、抵押等担保物权的规定以及夫妻财 专论 产契约方面的规定。由此,我们认为《法国民法典》上的合同并不限于债权合同。就德国来看,《德国民法典》没有对合同直接下定义,但依据萨维尼的理论,把合同分为物权合同、债权合同以及身份合同,并分别在物权编、债权编、亲属编中作了具体规定,同时在总则编特设关于合同的一般规定(第145-157条)。根据总则与分则关系的规则,《德国民法典》总则编关于合同的一般规定适用于分则的一切合同。显而易见,《德国民法典》所称的合同包括了私法领域的一切合同。 在英美法系国家,通常把合同理解为一种协议或者许诺。但无论是协议还是许诺,按照英美法的理论,其实质是当事人之间具有建立一定权利义务关系的意图,即“双方当事人都意识到并且追求如下目的:如果当事人中任何一方不能履行协议中的许诺,将承担法律责任”,合同则不过是这种意图的法律表现。因此,凡具有建立法律关系的意图、能够强制执行的家庭协议、商业协议、雇用协议等都可以成为合同。可见,英美法上的合同概念也涵盖了私法领域的一切合同。 综上可见,无论是大陆法系国家还是英美法系国家都是把合同视为“私法上的合同”。因此,将我国《合同法》上合同的概念界定为“私法上的合同”,与市场经济国