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划拨土地使用权出资问题研究湖北谦顺律师事务所 马家强一、土地使用权作价出资的法律渊源《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等作价出资。土地使用权作价出资，实际上是将土地使用权以货币估价投入到企业中作为出资的一种形式。我国现行法律框架对土地使用权划分为出让土地使用权和划拨土地使用权。对于出让土地，土地使用权人可以自由进行转让、抵押，其作价出资自然没有法律障碍。但是，划拨土地使用权能否作价出资，则需要进一步分析。二、土地使用权作价出资或入股属行政许可事项《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（国家土地管理局令第8号）第三条规定：“国家以土地使用权作价出资（入股），是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押。”根据《国土资源部办公厅对国有土地租赁、国有土地使用权作价出资或者入股是否为行政许可问题的复函》（国土资厅函[2004] 293号）的规定：“国有土地租赁、国有土地使用权作价出资或者入股以及国有土地使用权出让，均是国土资源行政主管部门根据公民、法人或者其他组织的申请经依法审查后准予其使用国有土地使用权的外部行政管理行为，属于《中华人民共和国和行政许可法》规定的行政许可事项。”而《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第七条规定：“涉及的划拨土地使用权经省级以上人民政府土地管理部门批准，可以采取国家以土地使用权作价出资（入股）方式处置。”三、不得以划拨土地使用权作价出资的理论基础根据《土地管理法》第五十八条第一款第四项及国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，有关人民政府可以收回划拨土地使用权。《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释[2003]6号）也明确载明，划拨土地使用权不属于破产企业的破产财产。由此可以看出，相对出让土地使用权而言，划拨土地使用权是一种有限制的土地使用权，划拨土地使用权人无权对划拨土地采取转让、出租或抵押等处分方式。《合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自合同签订之时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。依据《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等作价出资。第二十八条规定，股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。由此规定可知，以划拨土地使用权作价入股必须将土地转到入股公司名下，实质属于转让划拨土地使用权以换取相应股东权益的出让土地使用权行为。而划拨土地使用权并非占有划拨用地企业的财产，划拨土地使用权人无权对划拨土地进行转让、出租或抵押等处分。依据《最高人民法院关于审理国有土地合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”。因此划拨土地使用权转让必须经过有批准权的人民政府批准，否则协议无效。此外，1998年国家土地管理局颁布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第三条、第四条还规定，国有企业所使用权的划拨土地使用权在企业改革过程中，只能采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资（入股）和保留划拨用地四种方式予以处置。其中国家土地使用权作价出资入股是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押。土地使用权作价出资（入股）形成的国家股股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有。国家根据需要，可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。国有土地使用权授权经营，由国家土地管理局审批，并发给国有土地使用权经营管理授权书。依据以上规定可知，单纯以国有划拨土地作价入股的，必须经由有批准权的人民政府土地管理部门批准，且必须以国家名义进行入股，形成国家股权，再交由经国务院批准的国家控股公司进行管理，并领取国有土地使用权经营管理授权书。未经相关政府职能部门批准的有关协议，依法应认定为无效协议。有鉴于此，有观点认为，出让土地使用权可以作价出资入股，而划拨土地使用权不得单独作价出资入股。四、划拨土地使用权可以作价出资的法律渊源和实践基础有诸多理论研究者认为，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条所规定的：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”该条规定内容并未明确限制划拨土地使