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从立法与司法实践的尴尬思过失共同犯罪 Q鲤Q:丝 8CEN0Eamp;TECHN0LOGY1NFORMATlON 从立法与司法实践的尴尬思过失共同犯罪 黄潇筱 (南京师范大学法学院06(1)班江苏南京210097) 学术论坛 摘要:过失共同犯罩是立法与司法的一个结,立法是明确规定共同犯毒的含叉,将过失共同犯罪拒之门外的,然而,司法实或却让立法迁 通了置尬.其实现实中的一些案倒事实上已经运用了部分过失共同犯章的理论,承认过失共同犯罩也是具有必然性和可行性的.本文主 要站在限.I肯定说的基砝上,就过失共同犯罩连行了浅析. 关键词:过失共同犯||眼.I肯定说犯毒共同说行为共同说过失共同正犯 中图分类号:D92文献标识码:A文章编号:1672—3791(2009)08(c)--0000--00 司法实践中有这样一个真实案例:雷 某与孔某两人相约在一阳台上,选中离阳 台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目 标比赛枪法(共用一枝Jw一20型半自动步 枪),两人轮流各射击子弹3发,均未打中, 但其中一发子弹穿过树飞向离阳台100余 米附近,将行人龙某打死.虽然不能查明击 中被害人的子弹由谁所发,但重庆市九龙 区人民法院以及重庆市中级人民法院,均 认定两被告构成犯罪,分别处4年有期徒 刑.在这种情形下,如果本案的法官依据我 国刑法25条的明确规定:共同犯罪是指二 人以上共同故意犯罪.二人以上共同过失 犯罪,不以共同犯罪论处,应当负刑事责任 的,按照他们所犯的罪分别处罚.来判案, 那么根据无罪推定的证据法则,所有的被 告人都会由于无法证明其单独的行为与被 害人的死亡之间有直接的因果关系而被宣 告无罪.尽管立法已经给共同犯罪做出了 明确的规定,而长期以来我国理论界和司 法界也都是从解释论上否认共同过失犯罪 的成立的,但是当现实生活中出现了数人 共同过失行为导致危害结果的发生,而现 行刑法由不能妥善处理时,这便遭遇了立 法与司法实践的尴尬,让我们不得不重新 来审视过失共同犯罪,来探讨它的理论和 现实意义. 1过失共同犯罪的理论纷争 1.1否定说 否定说是德日刑法理论通说,尽管越 来越多的学者趋向肯定过失共同犯罪的观 点,但否认共同过失犯罪仍然还是一种通 行的观点.否定说认为共同犯罪的意思限 于故意,不承认过失共犯.从犯罪共同说 的立场来看,成立共同正犯,共同人各人必 须具有实现特定犯罪的共同意思,过失犯 是以无意识为本质,不可能具有作为相互 了解的共同意思,所以,认为应当否定过失 犯的共同正犯.而陈兴良教授在lt;lt;共同 犯罪论gt;gt;(第二版)中也提到根据我国刑 法理论,共同实行犯的成立不以客观上具 有共同实行行为为已足,而且主观上还必 须具有共同实行犯罪的意思联系,即对于 共同实行犯罪具有互相的认识.而过失的 共同实行犯的肯定说,恰恰在这一点上有 悖于法律规定共同犯罪的旨趣. 1.2肯定说 该说的代表人物主要有日本的牧野英 一 , 宫本英修,木村龟二,大场茂马,前苏联 的特拉伊宁教授.前苏联着名行法学家特 拉伊宁教授认为.只有在所有人的行为都 是过失实施的情况下,才发生过失罪的共 同犯罪问题.牧野英一认为共同实行只 需要单纯的行为的合同,犯意的关系不是 共犯关系的要件.该说学者认为对共同犯 罪处罚的根据在于共同的行为,凡具有共 同的行为不论其在主观上是故意还是过 失,都可以构成共同正犯. 1.3限制肯定说 近年来,有持否定说的学者转而肯定 过失共犯,如福田平,大冢仁等,并且提出 了所谓的限制肯定说.该说认为,从过 失犯的性质上看,对二人以上的共同过失 行为导致结果,通常不能认为成立共同正 犯,但当法律对共同行为人科以共同的注 意义务,共同行为人违反了该义务,就应当 肯定过失的共同正犯.日本刑法学者大冢 仁认为在基于数个行为人的过失惹起了 犯罪性结果的场合,不是只根据行为人存 在共同行为就当然能够成立过失共同正犯 的,只限于共同行为人具有共同注意义务 并且存在共同的违反时,才能认为成立共 同过失犯的共同正犯.如果非基于共同注 意义务时,则可能会构成单独的过失犯罪, 或是成立同时犯. 2过失共同犯罪成立根据的探讨 过失共同犯罪的争议主要起缘于共同 犯罪理论中犯罪共同说与行为共同说的纷 争. 2.1两种学说及其利弊 传统犯罪共同说认为,共同犯罪必须 是数人共同实行特定的犯罪,以意识联络 为基础,且共同犯罪只能在具有共同犯罪 故意的场合发生,如果一方出于故意,另一 210科技资讯SCIENCEamp;TECHNOLOGYINFORMATION 方出于过失,或者双方均处于过失,这不成 立共同犯罪.行为共同说则认为,共同犯罪 是指数人实施了前构成要件的,前法律的 行为,而不是共同实施特定的犯罪.或者 说,各人以共同行为实施各人的犯罪时也 成立共同犯