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情势变更原则本土化构建中若干问题思考 　　［摘 要］ 情势变更制度的构建需要在判例中进一步实现本土化。情势变更、不可抗力和商业风险三者不能完全割裂开来,不可抗力导致合同履行困难的情形下可以适用情势变更原则予以变更合同;合同对价关系障碍中情势变更原则的适用不能客观规则化,而需要保证法官的自由裁量权;政府行为一般情形下不能被认定为不可抗力。另外,在坚持情势变更条款适用须经审查程序的同时，要注意防范情势变更条款的隐性适用。法院在适用情势变更条款时需要遵循一定的程序并注意平衡当事人的损失。 　　［关键词］ 情势变更;商业风险;不可抗力;自由裁量权 　　［中图分类号］D923.6 ［文献标识码］A ［文章编号］ 1673-5595(2012)04-0040-06 　　一、当前情势变更原则在理论与司法实践中面临的困境 　　中国在20世纪90年代着手起草统一合同法时,曾对情势变更原则给予了关注,草案第3、4、5稿均对情势变更原则设有规定,但是最终未被《合同法》采纳。①近年来,随着国际金融危机的蔓延,中国出现了大批违约合同纠纷,这困扰着司法实务部门。鉴于此,最高人民法院适时颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释（二）》),并在该解释第26条明确规定了情势变更条款。然而,虽然司法解释中首次规定了情势变更条款,但其在学理和实践中尚欠缺完善的体系。现在仅仅出于应急之需将国外的理论搬来,未能较好地结合中国实际加以消化融合。主要表现为:现有对于情势变更制度的学理分析,大多从其源起、含义、构成要件入手,辨明其外延内涵,探讨与其相关法律概念范畴的区别和联系,并试图通过借鉴国外关于“情势变更的认定范围”对其进行具体规则化处理,以此指导司法实践。然而,情势变更制度的适用需要以法官自由裁量权存在为前提，并须将“情势变更的认定范围”进行本土化,因为指导情势变更的诚信原则本身就是一个开放性规范,其适用必须考虑时间性和地域性等多种因素。纯粹进行比较法上的规则化处理所产出的理论会导致各制度之间衔接出现问题,致使其适用出现困难。鉴于此,有必要对情势变更制度在判例中进一步实现本土化的??关问题进行探讨,希望这些探讨有助于这一制度的构建。 　　二、不可抗力、商业风险和情势变更三者关系的认定 　　(一)对不可抗力、商业风险和情势变更三者严格区分的质疑 　　《合同法司法解释(二)》第26条用了三个定语来限定“情势变更”:“即合同订立时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化。”很明显,司法解释希望在事件层面将情势变更、不可抗力和商业风险截然分开。②然而,如果司法实践中将不可抗力、商业风险和情势变更三者作出严格区分,能否做到法律的准确适用呢? 　　表面上看,不可抗力与情势变更在定义上的区别是清楚的,但实践中却并非如此。《合同法》第94条第1款规定了因不可抗力造成合同履行不能可以解除合同的情形,而没有规定履行严重困难的情形,这就可能造成对于“因不可抗力导致的,合同仍可继续履行,但履行对一方当事人明显不公”的情况如何处理无法可依。例如:以“非典”为代表的大规模疫病流行,司法实践中一般将其归于不可抗力范畴。但疫病流行带来的后果除履行不能外,更多的是因疾病造成市场环境变化而带来的履行困难。面对这种履行困难的局面,如果将不可抗力一概排除在情势变更原则适用之外,显然不当。③另外,一般而言,广义的商业风险包含了情势变更和不可抗力的内容。而从条文法学的角度来看,司法解释中所表述的商业风险是法律结果论,为狭义商业风险(不包含不可抗力和情势变更)。但实务中,认定某一事件是否属于狭义商业风险,必须要先从广义的角度来考察。法官对某一事件是否属于狭义商业风险的认定是一个逐步限缩的过程。司法解释对商业风险的界定表面上看使其与不可抗力和情势变更做到了严格的区分,然而这种结果论的区分法则解决不了认定过程中遇到的种种难题。因此,严格划分不可抗力、情势变更和商业风险的界限是否妥当值得思考。 　　(二)不可抗力、商业风险和情势变更在事件层面上的体系化构建 　　笔者认为,严格划分不可抗力、情势变更和商业风险的界限是不妥当的,对三者在事件层面上作体系化构建甚为必要。 　　中国石油大学学报(社会科学版) 2012年8月 　　第28卷 第4期 吴俍君：情势变更原则本土化构建中的若干问题思考 　　首先,不可抗力可看作是特殊的情势变更事件,其差别在于客观表现与客观结果。通说认为,不可抗力是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观现象,是一种法定的民事责任免责事由。其实,情势变更与不可抗力有本质上的一致性,因为两者都是不可预见、无法防止的客观事实,都是不可归责于当事人的原因。［1］但二者也有区别:一是不可抗力的适用范围较为严格,其范围包括自然灾害(洪水、地震、台风