ESOP和BO的信托解决方案.docVIP

PAGE PAGE 4ESOP和MBO的信托解决方案一、员工持股计划的新思路　　自去年10月1日《信托法》正式施行，最近陆续出台了《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。笔者认为信托制度可以应用在员工持股计划（Employee Stock Ownership Plan即ESOP）及管理层收购（Management Buy－Out即MBO）中，当然还需要相关政策法规的完善以及实践的检验。　　　　信托的概念　　　　我国法律中所指的信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托与委托最大的不同便是信托是以受托人自己的名义办理受托事务，并且受托人必须是经有关部门批准专门从事信托业务的机构法人，也正因为这两点，信托可以解决ESOP和MBO中的主体资格、主体变更、和集中管理等问题。　　　　ESOP的现行缺陷　　　　目前，我国企业ESOP解决方案中基本上是以员工个人、员工持股会或持股公司作为主体来持股，但对于拟上市企业，这三种方案都有较大的缺陷。对于以个人直接持股，要求持股人数不能过多（例如证监会起草的 关于公司改制重组指导意见 的讨论稿中，就有股份公司股东不能超过50人的规定）；对于以员工持股会持股，员工持股会作为社团法人不符合股份有限公司发起人的主体资格要求；而对于通过设立 壳公司 来持股，则存在着 对外投资不能超过公司净资产50%的限制 以及公司所得税与个人所得税的双重征税问题；而我们设想的信托持股方案将不存在这些问题。　　　　借信托化解难题　　　　步骤之一：公司将员工的购股资金，可以是银行担保借款、税前利润奖励分配、企业公益金以及现金出资作为信托资金，甚至可以将科技成果（专利、专有技术）作为信托财产，委托给某个信托机构。如果是员工的现金出资，则需按照《资金信托办法》中关于集合资金信托的规定，即“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不低于人民币5万元（含5万元）”。对于集合资金应尽量避免，因为当地银行会对集合资金信托的审批比较谨慎，并且目前集合资金信托的实施细则并没有出台，对于集合资金信托的账户开立方式（是单独还是整个开立账户）、风险和利益的分担还有与非法集资的区别等并没有法律意义的解答，因此，利用现金出资的集合资金信托形式最好运用在规模较小、人数较少的企业，尤其在民营企业中。如果人数超过200人，可以考虑员工持股会作为信托主体，但目前中华总工会对此还没有具体的意见。　　步骤之二：公司或职工作为委托人与信托公司签订信托合同，依据委托人确定的管理方式或信托公司代为确定的管理方式管理和运用信托资金或信托财产。信托合同应是双方主要的法律文件，应包括信托目的、信托期限、管理方式、受托人权限、信托利益的计算、税费承担、受托人报酬、权利和义务等主要条款，可以依据具体情况，将员工持股计划安排和管理办法纳入信托合同之中。　　步骤之三：信托公司利用上述信托资金受让或认购公司股份，做股东变更的工商登记，成为公司法律意义上的股东。对于股东登记时，是否要披露信托关系，目前法律没有具体规定。　　步骤之四：信托公司履行信托合同，按照信托合同由信托公司或公司或职工持股会或其他职工股权管理机构，负责分配股权、管理股权。职工股权可以在内部按照既定规定进行转让、继承、回购等行为，至此完成职工持股计划。 　　二、管理层收购的新思路　　MBO的现行缺陷　　　　MBO（Management Buy－Out）是指目标公司的管理者或经理层利用借贷所融资本购买本公司的股份，从而改变本公司所有者结构、控制权结构和资产结构，进而达到重组本公司目的并获得预期收益的一种收购行为。我国现有的MBO 案例如粤美的、宇通客车、深方大等都是利用主要管理者作为自然人出资设立有限责任公司，然后受让原公司股东的股份，进而控制公司的部分股权，如粤美的是通过设立经营者公司（SPC特殊目的公司）顺德市美托投资有限公司来两次受让股份进而成为上市公司的大股东。　　　　上面这种国内通常的MBO操作方式主要会存在两个大问题：（1）资金问题。通过设立SPC来收购，必然要遵守我国《公司法》关于对外投资不得超过公司净资产50%的规定，并且公司通过银行借贷的资金不得用于股权投资，这就要求公司管理层通过其他途径（如以自身信用融资、与其他收购者联合、其他超常规的手法）来获得大量资金，如深方大的收购管理层用3000万元设立了邦林公司，而受让股份的总金额达到了1.6亿，如果按照合法合理的计算，邦林公司的净资产应一度达到3.2个亿，对于个人资产来说，可以说是庞大的数目。并且对于国有