2法理学第二篇重点.docVIP

第二章 法的起源 一、重点问题提示 本章重点问题包括： 社会调整的概念（教材19页） 社会调整的分类（教材19-21页） 社会调整的一般规律性（教材21-22页） 原始社会的习惯不同于法的主要特征（教材28-29页） 二、难点问题分析 本章难点问题包括：法产生的原因、原始社会的习惯与法的区别。 （一）法（法律）产生的原因 法律是社会发展到一定阶段的产物，推动法律产生的原因是什么？古往今来的学者作过许多探索。人们对这一过程所做的解释大致有以下八种：（1）精神解释。例如拉萨尔认为，法律是法哲学发展的产物。（2）基于人口爆炸的定分止争的解释。例如我国古代法家认为，上古之世人民少而财有余，故民不争，后来人口多了，人民众而财货寡，因而纷争不已，所以就要立君设官，用赏罚来治民了。（参阅《韩非子·五蠹》（3）契约论解释。人类原本生活在自然状态中，生产力极其落后。后来由于产生了语言，学会了使用火，生产工具逐渐进步，有了住房，有了财富积累，人们就签订社会契约，产生主权者，因而有了政治社会的法律。（4）社会管理解释。具有社会法学思想的学者持此说，例如塞尔兹尼克教授认为一个群体（一个社会或一个工业组织）的法律秩序，是出于合理性管理的需要而发展起来的。（5）社会连带关系的解释。在社会连带关系的基础上产生经济规范和道德规范，如果一个经济规范或道德规范被认为是维护社会连带关系所必须，同时认为对违犯者予以制裁是公平的，这个规则就上升为法律。（6）选择需要解释。霍贝尔认为，选择是理解法律地位和作用的最重要的一环。选择需要包括四个要素：一是行为方式中固有的一致性使相同的一个人或几个人不可能同时表现出自相矛盾的方式；二是驱策力减少的需要（驱策力减少是一种心理学理论，该理论认为，人是受基本驱策力的影响去行动的，所谓饥则餐，渴则饮，以减少驱策力。如行为不能减少驱策力，例如，饥不餐，长此以往则个体必走向灭亡。这种饥餐渴饮逐步形成行为习惯），不能减少驱策力的行为必须排除，否则将自行灭亡；三是儿童由成人控制，其成长与已建立的基本方式保持一致；四是人类集体生活的本性。（7）生产的解释。此种观点认为，法律是生产、分配、交换行为的需要。（8）阶级的解释。阶级镇压的需要使原始习惯变质为法律。 周永坤教授认为，上述各种说法大多有一定的道理。法律的产生是各种复杂因素综合作用的产物。主要原因可归纳为三方面： （1）生产力的发展 生产力的发展是法律产生的根本原因。作为采集者的人类，居无定所，自然不可能有法律。随着人类从采集食物走向生产食物，人类成为真正的生产者。首先是畜牧业，其后是农业，在公元前9500年到公元前7500年间，人类完成了农业革命，农业革命使生产取代采集成为食物主要来源。这引起了一系列重大的社会变革。与此同时，人们的生产工具和技术不断提高，人们有了固定的住所，同时人口大量增加，而后才产生了法律。所以生产力的提高是法律产生的根本原因。 （2）社会有序化的要求 人口密度的提高和社会群体规模的扩大，社会结构日益复杂，社会规则也日益复杂。同时，对违规行为予以纠正和裁决、处罚的社会需求日渐强烈。这样一来，一方面原始习惯不断增加，另一方面，也逐渐产生了原始法庭、判决执行机制等。法律也就来到了人间。 （3）生产和交换的需求 生产和交换的需求，是法律的最重要的基础。生产、分配和交换，特别是交换行为是法律产生的基础。交换需要对他人的尊重，交换使每个人在为他人服务中追求自己的适当利益，这种互动关系必然为双方认同而成为规则。这个过程是自然选择的过程：未在交换基础上建立规则的人类群体将逐渐被淘汰。这个过程也是一个公共选择的过程：交换规则为大家带来利益，规则成为公共的财富。这种最早的交换规范就是习惯。只是在社会需要公共权力并且人类选择了公共权力以后，法律才得以产生。 （以上“法律产生的原因”摘编自周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第480-483页） （二）原始社会的习惯与法的区别 周永坤教授不同意孙国华教授关于“原始社会的习惯与法律的区别”的原理。周教授认为：1、关于阶级意志问题。法律的统治阶级意志论本身是片面的。这种理论的基础是原始习惯建立在原始公有制之上，法律建立在私有制之上。这个基础并不真实。法人类学研究表面，原始社会很早就有私有财产，包括土地也存在私有制。而在国家产生以后，土地在一些地方仍是公有，例如我国先秦实行“普天之下莫非王土”，诸侯、大夫实际上只有土地使用权。唐代还实行均田制，国家有权实行“均田”表明土地归国家所有。早期斯巴达国家和罗马国家都有平分土地的法律，表明其时土地也归国家所有。更不用说在当代的中国（含大陆、台湾、香港、澳门）、以色列、西欧等国家土地公有与私有并存，新加坡的土地几乎完全国有。2、