犯罪构成理论：刑法谦抑精神之载体——剖解德日刑法.docVIP

　　犯罪构成理论：刑法谦抑精神之载体——剖解德日刑法 关键词: 德日刑法学；犯罪论体系；刑法谦抑精神 内容提要: 犯罪构成理论在其价值定位上应当成为刑法谦抑精神的载体。德日刑法学犯罪论体系通过入罪与出罪双向功能的配置，借由社会相当性、可罚违法性和期待可能性三项犯罪阻却原理的设置，构成对刑法谦抑精神的实体内的程序关照，实现了对国家刑罚权的立体式动态化制约，对于我国犯罪构成理论的改造完善具有积极的借鉴意义。 引言 英国法学家边沁说，刑法中有两种恶：“一种代表罪行之恶，另一种代表刑罚之恶。〔1〕”犯罪，虽然是“蔑视社会秩序最明显最极端”的“恶” 〔2〕，但它毕竟是“人类所具有的弱点与苦恼的表现” 〔3〕；刑罚，虽然是“社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段” 〔4〕，但它毕竟也还是一种“恶”。 〔5〕由这两点辩证认识而生之结论是：以界定犯罪和配置刑罚为两大基本任务的刑法应当秉持谦谨、克制之理念与态度，此即作为市民刑法核心价值的谦抑精神，其要义，包括刑法的补充性、片断性和宽容性。〔6〕 我国刑法学家陈兴良教授从罪刑关系的刑法架构出发，将刑法谦抑精神分解为罪之谦抑与刑之谦抑两个层面。〔7〕笔者认为：就法秩序运动逻辑来看，罪之谦抑进而又包含罪之立法谦抑与罪之司法谦抑两个层位。前者可以说是犯罪圈定之谦抑，其达成端赖于理性的犯罪化机制；后者则可以说是犯罪认定之谦抑，其实现寄望于理性的犯罪评价机制。就后一意义而言，作为犯罪评价机制的犯罪构成理论应当成为刑法谦抑精神之载体。〔8〕易言之，犯罪构成理论的设计应当以刑法谦抑精神为其价值旨归，笔者希冀这一见解能够成为我国刑法学犯罪构成理论未来改良之共识。 本文之趣旨在于：从刑法谦抑精神的视角审视和剖读德日刑法学犯罪论体系，以为我国刑法学犯罪构成理论之改造完善提供镜鉴。 一、双向功能———刑法谦抑精神的窠臼 德日刑法学上具有通说地位的犯罪论体系乃是“构成要件———违法———责任”的三阶层体系。〔9〕这个犯罪论体系自二十世纪初德国刑法学家贝林格（Beling）草创以来，百年间历经新旧学派诸多贤儒之洗礼装点，酒瓶中续注入新酒，可谓泽色浑厚，香息浓郁，内中精华敛蕴，恐洋洋万言亦莫能周详，容笔者先就其三项要件之判断性质与判断基准展开检讨。 首先，研讨三要件之判断性质。 构成要件判断是将现实发生的具体事实同刑罚法规上抽象的定型的构成要件加以对照，从而判断其是否存在吻合性的活动，因而，构成要件符合性乃是积极要件，构成要件判断乃系积极判断，发挥入罪功能。〔10〕然则，违法与责任判断系何性质呢?这就需要从考究构成要件与违法、责任关系问题中求得确证。也可以说，这个关系问题乃是这一犯罪论体系近百年间诸多刑法学人聚讼鸣争的焦点所在，也是其发展演进的中枢所在，自然也是我们以最通俗意义解读这一犯罪论体系的捷径所在。〔11〕 所谓违法，即行为须对法益造成侵害或招致威胁，从而构成行为受刑法非难之客观基础。就构成要件与违法之关系而言，虽则在构成要件作为违法性之认识根据抑或存在根据问题上见仁见智，⑤但是，现在几乎没有刑法学家会认同贝林格当初所臆想的“裸的构成要件”的概念，构成要件具有违法类型的意义已成为当代德日刑法学界的共识，即认为构成要件具有违法性的推定机能。因为构成要件的叙述本身即包含着国家的价值主张，其生成本身就是对法益侵害的违法行为的类型性抽象，所以当然具有违法推定机能。一行为符合构成要件，原则上即可推定其为违法，但如果例外地存在或者满足正当化事由时，则阻却违法而不成立犯罪。这种推定机能的体系性意义在于：经历了构成要件判断之后，到违法判断阶段即无需就行为有无违法性再作积极判断，而只需从实质意义上考究有无违法阻碍事由即可。违法判断说穿了即是违法阻却事由存否的判断，故违法性实系消极要件，具有出罪功能。〔12〕 所谓责任，即行为人须具有责任能力（能力要素），具有故意或过失的罪过心理（心理要素），并且还须具有实施适法行为的现实可能性（规范要素），从而构成行为人受刑法责难的主观基础。就构成要件与责任的关系而言，当代德日刑法学界歧见纷纭，莫衷一是。但是，细加梳理，下述两点共识应属殆无异议：第一，既然已经一般地承认了故意、过失在作为责任要素的同时也应作为构成要件中的主观要素，那么肯定构成要件与责任之间相当实质联系的存在亦属必然；第二，由于责任非难必须要深入到行为人人格中去进行，故对于责任就不能如对违法那样纯粹地以构成要件符合性加以推定，也就不能如对违法那般仅就阻却事由存否作消极判断为己足。根据笔者的鄙见，德日刑法学界的普遍倾向是：对于责任之心理要素即故意或过失，视为积极要素，而为积极判断；而对于责任之规范要素即期待可能性，视为消极要素，故为消极判断，即以期待可能性之缺乏为责任阻却事由。可见，责任中亦含有消极因素，责任