建设工程合法律—谭敬会课件.ppt

工程仲裁 工程仲裁注意 工程仲裁 工程仲裁注意 （五） 仲裁条款的特殊适用 问题 1、业主转让权利义务关系的《三方协议》效力认定2、争议解决方式选择：仲裁还是诉讼3、争议解决约定 施工中往往要签订多个合同，各个合同的争议解决条款的约定一定要保持一致 依据《最高院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第九条的规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”承包人完全可以就争议事项提请仲裁。 六、疑难问题 （六） 工程结算价款是否一定以审计作为准 根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》规定： 审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。 如果业主约定了以审计结果作为结算价款，则承包商应对审计的时间进行明确的约定，即在多少日内应完成结算。 六、疑难问题 （七） 设计合同相关 设计合同效力的认定 应当招标未招标的法律后果 --招标投标法的强制性规定，是效力性规定还是强制性规定？ --未能在标法中释明，如何看待？ --合同无效后如何进行结算，参照司法解释？ 设计合同中设计人的义务 即除了合同约定的义务外，还应当承担法定义务，比如遵守设计规范、执业规范、以及质量安全法律法规中赋予设计人的义务。 如果设计人按照合同要求进行了设计，但是违反了“70/90”的要求，则其设计文件是否合格？ 六、疑难问题 （八） 总包合同无效是否导致分包合同无效 1、总包合同和分包合同的关系不同于主合同和从合同的关系，是两个不同的合同，总包合同的效力不会影响到分包合同的效力状况。 2、在分包合同中能否约定，如果主包合同无效则分包合同也无效。合同无效不同于合同解除和终止是法律认定的合同效力状态，因此合同当事人不能约定合同无效的情形。 六、疑难问题 七、案例分析 CASE1:某公路项目“转包合同” A公司与B公司签订《合作协议》，协议约定A和B共同承揽实施某省高速公路项目。后B仅向A支付了160万管理费，最后就合作协议约定的管理费支付双方产生争议进行仲裁。A要求B支付欠付保函费和管理费，B要求A返还违法所得160万。《合作协议》主要约定： 第2.4条约定：“项目中标后由甲方与业主进行合同谈判；由乙方以甲方名义按中标通知书中表明的价格和招标文件中规定的条件同业主签订合同。” 第6.1条约定：“项目中标后，乙方应按照合同的规定，组建项目经理部和组织精干的施工队伍，提供实施工程所需的技术人员、机械、设备、材料和物资。乙方代表甲方承担并履行合同规定的承包人的全部义务和责任，信守合同，全面负责工程的实施、完成和养护工作，直到工程圆满通过业主的最终验收。” 该案反映的法律问题 1、公路工程争议适用法律 2、转包合同的认定及效力 3、违法所得的认定和处理  七、案例分析 CASE2:施工侵权 A公司与B建设公司签订《施工协议》，后B在基坑施工当中，发生护坡崩塌，造成与施工工地相邻的C写字楼出现裂缝等损害。 C以A和B作为共同被告要求赔偿写字楼损失并修复。 该案反映的项目管理问题 1、承包商应当要求业主应提供完整性的材料 地勘报告，水文资料，地下管线图等合同要求的材料必须提供。 2、承包商应当严格按照施工规范和合同要求履行合同义务：勘察、监测、报批、通知等，以实现免责。 七、案例分析 CASE3:专业分包工期及质量索赔 A公司与B幕墙公司2006年7月签订《专业分包协议》，约定绝对工期为120天，没有约定开工时间和竣工时间。后A公司以工期延误为由于2008年10月将B公司强制清除出场，要求解除合同及工期索赔，并要求对分包使用的玻璃进行质量鉴定。 该案反映的法律问题 1、工期索赔能否成立 专业分包的施工需要作业面，如果因为总包商的工期延误致使分包无法施工，造成的工期延误业主无权索赔 2、工期是否延误的证明 分包商应加强与工期相关的文件的管理，建立完整合理的文件收发制度3、质量缺陷鉴定 业主提前清场，使用工程应视同对工程质量认可，其无权要求质量鉴定  七、案例分析 C