建设工程合同纠纷解释”的理解与运用 一.docVIP

建设工程合同纠纷解释”的理解和运用 一 “建设工程合同纠纷解释”的理解和运用(一)   　　对于房地产开发经营案件，从有关司法解释规定来看，条件要相对宽松，比如95年12月份最高院颁布的司法解释法释第二号《解答》：房地产开发经营企业没有办理房地产开发经营权，即营业范围里是一个贸易公司或投资公司，但是在一审期间补办了房地产开发手续和经营权，还应当认定合同有效。另外在即将颁布的关于土地使用权转让的司法解释里规定，当事人在法院起诉前只要补办了，也不会导致合同无效，就是说超越资质等级，没有营业范围的，还允许补办，将无效合同转化为有效。但是施工企业超越资质等级的就会导致合同无效。这不是该司法解释确立的原则，而是建筑法明文规定的，禁止施工企业超越本企业的资质等级承揽工程。主要是因为建筑产品的特殊性，建筑产品影响到千家万户和社会公共安全，产品较特殊，他做出了主体更严格，条件更高的规定。这是关于解释的第一项。 　　该条第二项：“借用资质”：签订的施工合同是无效的，下面对几个概念作个解释： 　　实际施工人，在法条上找不到相对应的说法。在合同法286条由施工人的概念，讲的是承担违约责任，在工程质量存在问题或者不符合约定时。承担违约责任说明合同有效，是公认的合法承包人，是总包人或专业技术分包人。加上“实际”二字想表达的是无效合同，是违法违规的无效合同里实际干活的人。是违法分包、非法转包、借名协议里面实际施工的人。 　　“借用”：其表现形式，从实务来看大部分是挂靠、联营、内部承包。本质是交一点管理费，来规避国家的管理，他们本来资质较低、没有资质，是一些包工头，带着民工的企业或者自然人，他们本来迈不过市场准入的门槛，就是因为他们挂靠或者联营、内部承包等形式才进入了市场。对于被挂靠单位来讲，本质是收取管理费，出卖自己的资质等级来取得利益，她逃避了国家监管部门对施工企业的监管措施。这是法条所禁止的，是建筑法明文禁止的。 　　从建筑市场实际情况来看，比较复杂，建筑行业正在逐步改革之中，哪些情况合法，哪些情况属于违法的，界限还不是很清楚，但我们内心确立了一个原则：不管采取哪一种合作方式，只要双方均符合市场准入条件，就合法;一个不符合条件和一个符合条件，符合条件的把不符合条件的带进去，就属于借用，及为不合法。这是我们的一个原则。 　　第三项“必须招标而未招标或招标无效的”其法条依据是《招标投标法》第四条[2]，必须招标的有七种情形，属于违反招标投标法强制性规定而无效。 　　中标无效有六种情况，违反招投标本身自由竞争的机制，属于不正当竞争，认定为无效。另外法律还规定中标通知书对双方有法律约束力，意味着合同直接生效，所以中标无效的情形我们理解成合同无效。还有一个原则是因为招投标法执行得不够好，从实务上来看，必须招标的未招标居多，这种情况法院包括最高院在二审时都已认定为有效，没有执行得那么严格，因为市场的情况以及实务中就是这样子的，法院作为滞后处理纠纷的机构，在某种程度上来讲迁就了市场的情况，在人大常委会作出决议之后，最高院认为应当严格执行招标投标法对这种情况应当认定其无效。 　　第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 　　第二条：合同无效以后工程结算的问题，是解释里面的核心条文。对于合同无效以后如何算钱，前面已经说过施工合同纠纷本质就是一个钱的问题。对于当事人来说，合同是否有效、是否履行、是否解除都不重要，关键是怎么给钱，这是核心。这里我们确立一个原则：合同无效验收合格是一种给法，不合格的是另外一种处理方式。 　　给大家介绍一下在起草过程中有一些不同的观点： 　　从施工行业的角度来看，认为合同无效质量合格的，应该按照当年当地实行的工程定额标准来据实结算，这时起自始至终坚持的观点。他们为什么要坚持这个观点呢?这是跟市场行情、行业利益联系在一起的。因为在建筑市场的承办方式上，建筑施工企业揽活很困难，因此在工程价款，包括工期以及质量标准，有时候条件比较苛刻，价款压得比较低，绝大部分工程施工合同的价款是在适用的定额标准以下，所以合同无效按照工程定额标准来据实结算的话，施工企业可以多拿一点钱，这个心态是正常的，但对于法院来说，如果因为违法违规导致合同无效后，施工企业多拿钱，显然和制定司法解释目的，严格执行法律，规范建筑市场整个趋势是相违背的，所以这种观点我们没有采纳 　　还有另外二种观点，一种是认为是按照清单计价规范来结算工程价款，因为从01、02年建设部开始实行清单计价规范，本质是间接计价方法，是分部分项即全部费用，包括直接费、间接费、利润和税金，和直接计价法方式有差别的。还有另外一种观点：按签约时当地市场主管部门发布的市场价格信息来计算实际发生的费用。因为这两种方式对于法官来讲，不能够通过鉴工来选择，必须要