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宪法、宪政与民主的关系 汪进元 东南大学法学院教授 一、宪 法 （一）宪法词义的演变 近现代意义的宪法，源于拉丁文“Constitutio”，后演变为英文constitution，其本来意义为组织、结构等。在西方，最早使用“Constitutio”一词的是古罗马的西塞罗。他在《国家论》（De Re Publica ）一书中，用以表示平民的权力是构成罗马人统治之源泉的国家状态。在中世纪，“Constitutio” 是用以限制教会和王权的国王制定法，如英国1215年的《自由大宪章》、克拉伦登法（constitution of Clarendon）。在1610年，怀特洛克（whitelocke）在平民院的演说中，明确指出：未经议会同意的课税，违反了王国统治的本来架构，意指违反了constitution（基本法）。英国是最早使用近现代意义宪法的国家。从中世纪以后，英国建立了代议制度，确立了国王未得到议会之同意不得征税和立法的原则，英国人把这种确认代议制度和限制王权的法律称之为本国特有的“Constitution”。在近代社会，实定法意义之宪法的标志性成果是英国1689年的《权利法案》和美国1787年的美利坚合众国宪法。按照萨托利教授的观点，近代意义的宪法包含两个基本要素：限制政府权力和保障基本权利。 宪法一词，在我国古代典籍中就有之，如《尚书》中的“监于先王成宪”，《史记》中的“怀王使屈平造为宪令”，《唐书》中的“永垂宪则，贻范后昆”，《唐熙字典》把“宪”解释为“悬法示人日宪”。这里的“宪、宪令、宪制”，指的都是典章制度或普通法规，不是近现代意义的宪法。又如日本圣德太子的“十七条宪法”等。这里的宪法是指尊贵的法和重要的法，但不是指近现代意义的宪法。在亚洲，最早使用近现代意义宪法的国家当属日本。在1873年，日本学者林正明翻译了“合众国宪法”、“英国宪法”等。于是，宪法在日本广为流传，并以根本法的形式固定下来。 中国使用近现代意义的宪法一词，始于19世纪中叶。近代改良主义思想家郑观应赴日本考察回国后，提出了立宪法和实行议会政治的主张。他在《盛世危言》一书中，首次使用“宪法”一词，要求清政府“立宪法”、“开议会”，实行君主立宪。1908年，清政府为敷衍民意，颁布了《钦定宪法大纲》，于是，宪法在中国也成为特定的法律术语。 （二）宪法概念的学说简评 宪法是一个背负2500多年历史的法学、政治学和社会学的概念。迄今为止，中外学者界定宪法的学说很多，这里介绍几种有代表性的观点，供读者参考。 第一、宪法与宪法律。德国学者施密特在《宪法学说》一书中首先提出了宪法（宪章）、宪法律（宪法法规），并将宪法分为绝对意义的宪法和相对意义的宪法。在他看来，绝对意义的宪法是制宪权主体（君主或人民）就自身政治存在的类型和形式作出的一次性政治决断，决定性地创制了政治共同体的生存方式，从这个意义上看，宪法就是国家的政体形式，也是一种动态的生存原则体系，具有根本法地位。但是，绝对意义的宪法作为一种原则体系，只是一种应然或者观念性的东西。相对意义的宪法是指个别的宪法律或者说具有形式化标记的宪法。由于相对意义的宪法具备形式上的特征，与形式化的宪法律相混同，于是他又进一步区别了形式意义的宪法和形式意义的宪法律。成文宪法就是形式意义的宪法，因为成文宪法是一个完备的统一体，自身设定了繁复的变动条件和程序，具有绝对宪法概念的意义，具有可证实性、稳定性等特点。当然，成文宪法的内容除了绝对意义的宪法原则条文化之外，还包括了个别的宪法律，如宗教制度、学校自治等等。他还认为，魏玛宪法作为一次性政治决断的宪法或者一种原则体系的内容包括：民主制、共和制、联邦制、议会制、法治国等等。这些内容首先是绝对意义的宪法，当制宪权主体颁行成文宪法之后，它们由应然状态转化为实定宪法状态。即便如此，它们也不是宪法律，也不是一般的法律，更不是纲要或宣言，相反，它们是德国人民的具体政治生存形式，构成了宪法的实质。在他看来，宪法和宪法律的区别表现为：（1）宪法作为一种政治决断是宪法律和一般法律生效的前提条件，而不管它处于应然状态还是处于成文的形式化状态；（2）宪法只能由制宪权主体修改或者重新决断，而不能由代议机关修改，代议机关只能修改原则体系以外的宪法律；（3）在紧急状态之下，宪法不能被破坏或者中止实施，但宪法律可以被临时中止执行；（4）真正意义上的宪法诉讼所依据的只能是作为政治决断的宪法，而不是单个的宪法律。施密特关于宪法和宪法律的区分学说，也引起了凯尔生等人的批评。凯尔生认为，所谓原则无非是一种自然的法规则，如果没有与实证的法律规范结合，没有任何意义。但是，奥地利公法学者墨克尔则认为，在宪法之外，尚有产生宪法内容的更高原则的存在，而且是不能改变的宪法原