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对非立法抽象行政行为司法审查问题研究 　　摘 要：非立法抽象行政行为是指行政机关制定规章以下规范性文件的行为。这类行为在现实生活中广泛，问题频发，亟须规制。在现行法律和政治制度中，对非立法抽象行政行为进行司法审查是可能和必要的。借鉴国外的制度设计和国内的理论研究，对我国构建相关的司法审查制度具有一定的现实意义。 　　关键词：非立法抽象行政行为；抽象行政行为；司法审查 　　中图分类号：D996 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）14-0093-02 　　一、引论 　　非立法抽象行政行为，通俗来讲就是指制定规章以下的规范性文件的行为，它广泛存在，与我们老百姓的日常生活息息相关。例如，国家标准管理委员会在2009年公布的《电动摩托车和电动轻便摩托车安全要求》等4条关于电动摩托车和电动轻便摩托车的相关国家标准（简称“电摩标准”）就与民众的切身利益相关。但是，这些文件存在的问题也是很多的。 　　根据我国行政诉讼法的相关规定，对非立法抽象行政行为不能直接提起诉讼，但可以纳入行政复议附带审查的范围。此时复议机关对被复议的抽象行政行为拥有最终裁决权。然而复议一般是在上下级行政机关也就是行政机关的内部进行的，行政机关为了维护本部门的利益，往往做出维持抽象行政行为的裁定，也就导致这种审查流于形式。这就引出了我们今天要探讨的对非立法抽象行政行为的司法审查问题。 　　二、非立法抽象行政行为的范围界定 　　在学理上我们将行政行为分为两类，一类是具体行政行为，一类是抽象行政行为。将抽象行政行为进一步划分，可分为行政立法行为和行政非立法行为。前者指的是国务院制定行政法规、各部委制定行政规章、省、自治区、直辖市人民政府，国务院批准的较大的市人民政府制定地方性规章的行为[1]。后者指行政机关制定、发布其他具有普遍约束力的决定、命令的行为，也就是制定规章以下规范性文件的行为。本文所探讨的正是这种非立法抽象行政行为。 　　行政非立法行为相较于行政立法行为具有以下特点：第一，行政立法行为的制定往往有法律依据，而行政非立法行为的制定往往根据上级政策???实际工作的需要；第二，其制定程序不如前者严谨和规范；第三，行政非立法行为一般按内部文件下发，缺乏透明度；第四，行政非立法行为缺乏完备的审查监督制度；第五，部门保护主义和地方保护主义较为严重，存在问题多。 　　我国长期以来比较重视对行政立法行为的研究，较为忽视对行政非立法行为的研究。实际上，我国地广人多，社会关系复杂，中央集权的行政层级分明，导致各级各部门各地方立法林立，繁冗复杂，相互冲突。可以说，这种不合理、甚至违法的情况是普遍存在的。因此对其进行单列并予以研究是非常必要的。 　　三、将非立法抽象行政行为纳入司法审查的必要性 　　1.权力制衡原则要求司法审查 　　法国人孟德斯鸠明确提出“三权分立”学说，将国家权力分为立法权、行政权和司法权。孟氏理论的贡献在于规定了司法权在国家权力系统中的地位，并提出了三种权力之间不仅要分立、而且要相互制约的权力制衡思想[2]。这种制度设计对于限制权力、防止滥权具有重要的作用。 　　我国是议行合一的社会主义国家。近年来，随着我党确立了依法治国的方略，学术界更从依法治国的高度提出了法治首先意味着控权制度的存在和权力制衡的原则被遵守[3]。在我国的行政诉讼法中明确了人民法院对具体行政行为的监督，说明在我国的政治体制中，也存在一定形式的权力制约结构，司法对非立法抽象行政行为的审查并非不可行，甚至是我国现行体制的应有之义。所以，出于对行政权进行控制的现实需要，我们应当将非立法抽象行政行为纳入司法审查的范围之内。 　　2.权利救济理论要求司法审查 　　实体法上赋予权利，程序法上就应该给予相应的救济，也就是“无救济无权利”原则，这是起源于罗马法的最基本的行政法精神。我国法律赋予了行政机关有作出抽象行政行为，而《行政诉讼法》将抽象行政行为完全排除在行政诉讼受案范围之外，显然违反了这最基本的法律精神。 　　根据我国相关的法律规定，对于行政立法行为，我们主要是通过人大和上级行政机关的监督以及备案审查、法规清理等非司法审查的手段来进行监督。而对于行政非立法行为的审查问题，则并未得到宪法的授权，现实中对其的规制和监督是缺位的，所以将其纳入司法审查的范围并不存在很大的理论问题，甚至是具有一定的优越性的。 　　3.法律交易成本理论要求司法审查 　　制度经济学认为，在一定的社会关系中，人们自愿交往、彼此达成交易要支付一定的成本，即交易成本。法律作为一种调整人们行为的规范，本身具有一种降低交易成本的功能。对于法律的成本分析，波斯纳将投入—产出的经济效益观引入了诉讼程序的分析，他认为司法活动所应达到的价值目标是实现诉讼直接成本与司法错误成本之和的最小化。