论新形势下加强中药专利保护并逐步废除中药品种保护必要性.docVIP

论新形势下加强中药专利保护并逐步废除中药品种保护必要性 　　摘要：笔者在本文开门见山地指出中药品种保护已经不适合当代中药保护的需要，并结合我国中药保护的现状，从中药品种保护自身缺陷、法理等角度分析了废除中药品种保护制度的原因，并最终从更好保护中药的角度出发，提出未来要加强中药专利保护等方面的建议。 　　关键词：中药品种保护；中药专利保护；知识产权 　　中图分类号：R28 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）05-0-02 　　一、绪论 　　我国现阶段采取的是以中药专利保护和中药品种保护相结合为主的保护制度。中药专利保护的主要法律依据是专利法。中药品种保护制度是我国制定的旨在一定时期内促进中药产业发展的一种行政保护措施。中药品种保护制度自1992年制定并实施以来，在一定程度上促进了我国中药事业的发展，表现在一定程度上改善了中药品种的低水平重复生产问题，促进了中药企业间的有序竞争，加速了中药行业的现代化和规模化，造就了一批驰名中药品牌和企业等[1]。但是，但是随着社会和经济的发展，其带来的弊端日益凸显，已经成为制约我国中药行业健康发展和国际化进程的很大障碍。笔者认为我国应该在条件适当时废除中药品种保护制度，同时不断完善以中药专利保护为主的知识产权保护体系。 　　二、我国中药保护现状分析 　　在资料搜集过程中，笔者发现，我国中药企业申请专利较少。现实中，相对于采用专利保护的形式，我国中药企业更情愿采用中药品种保护的形式。这是因为：一方面，我国中药领域专利保护意识较弱，受传统思想的影响，认为由于申请专利而导致的公开会泄露其技术秘密，因而更情愿采用商业秘密保护，而中药品种保护本质上就是一种有效的商业秘密保护；另一方面，中药申请专利存在现实的困难，并且侵权发生后，责任认定困难。而中药品种保护具有申请条件较低，不用公开技术特征，保护时间甚至比专利更长等优点，因而受到企业的青睐[2]。 　　然而，我国中药领域热衷中药品种保护、忽略专利保护换来的却是我国中药知识产权的大量流失，许多国外医药企业利用我国中药行业专利保护意识弱、绝大多数中药还没进入专利保护状态等弱点，加紧搜集、整理和分析我国现有的优秀中医药知识，努力研发新产品，并积极在我国和国际上申请专利，抢占并不断挤压我国中药企业的生存空间，并获取巨额利润[3]。反观我国的中药企业更愿意在中药品种保护上绞尽脑汁，而对流失严重的中药资源、不断被蚕食的国内中药市场和日益减小的生存空间熟视无睹。造成我国中药品种保护“喧宾夺主”，而中药专利保护“墙内不香墙外香”的尴尬局面。长此下去，会严重损害我国的利益，并严重制约我国中医药行业的健康发展，甚至对我国的国家安全造成一定的威胁。 　　三、废除中药品种保护制度的必要性分析 　　1.中药品种保护制度先天缺乏“免疫力” 　　我国中药专利保护依托的主要法律依据是专利法，我国的专利制度主要是借鉴了发达国家的专利体系，因此采用专利保护具有较高的国际认可度和较强的保护力度。而我国的中药品种保护制度是由国务院制定并实施的一种特殊的行政保护措施。笔者认为中药品种保护制度先天不足，缺乏“免疫力”，具体来看表现在三个方面： 　　一是中药品种保护的保护力度不如专利保护。专利保护属于法律保护，而品种保护属于行政保护。行政保护的力度弱于法律保护，当两者出现冲突时，中药专利保护优先于中药品种保护。 　　二是中药品种保护只能“孤芳自赏”，其保护受地域的限制。中药品种保护是我国特殊的一种行政保护，其使用范围只能是在我国境内，而国外没有与此相应的法律依据，因而不被承认。 　　三是中药品种保护的客体内容较窄。中药品种保护的客体只有产品，而中药专利保护的客体不仅包括中药相关产品，也包括中药相关的制备工艺或方法，还包括中药的新用途。因此就保护客体来看，中药专利保护的内容更为宽泛。 　　2.中药品种保护与诸多法律相冲突 　　中药品种保护制度和诸多与其相关的上位法之间存在冲突，具体来讲： 　　(1)中药品种保护与民法的冲突：中药品种保护是政府通过行政手段赋予企业的独占生产权，中药品种保护所涉及的技术相当一部分来自于公有领域，按照我国民法的相关精神，公有领域的技术属于社会全体人员所共有，并不属于任何社会个体。而我国中药品种保护与此精神相背离，一定程度上损害了公共利益。 　　(2)中药品种保护与专利等知识产权制度的冲突：知识产权保护的是权利人的智力成果，也就是权利人必须做出创造性的贡献才能获得保护。而获得中药品种保护的一些企业有时候并不是中药产品的研发者，其来源于公有领域的产品并没有知识产权，因此中药品种保护并不具有知识产权保护的特征，也就不属于知识产权保护的范畴。 　　(3)中药品种保护与反不正当竞争法的冲突：我国反不正当竞争法规定政府不能滥用权力限制经营者的正当经营和合法竞争，