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试论我国破产程序启动机制的不足与完善 国 ? 政治与法 PoliticsandLaw 律.卜1一 试论我国破产程序启动机制的不足与完善 刘正林 (武汉大学法学院,湖北武汉430072) 摘要:破产程序的开始与进行有赖于一定的破产启动机制.我国现行破产法确立的完全 申请主义启动机制,存在着明显的不足和缺陷.我们应在申请主义为主,职权主义 为辅的整体构架下,进一步完善和充实原有的破产申请主体制度,形成一种开放 式,多元化,外向型的启动机制. 关键词:破产启动机制;申请主义;职权主义;准债务人 中圈分类号:F271文献标识码:A文章编号:1671—931X(2005)01—0012-04 破产程序是解决债务人无力偿还债务状况的一 种特殊的法律程序,是指债务人无力偿还债务时, 为了保护全体债权人的合法权益,依照按比例清偿 的原则以及法定清偿顺序,将债务人的全部财产, 在全体债权中间进行公平分配的法定程序.¨破产 程序的开始与进行,有赖于一定的破产启动机制. 破产程序的启动机制,主要有申请主义和职权主义 两种.所谓申请主义即法院根据破产申请人的申请 而开始破产程序;所谓职权主义即法院在无破产 申请的情况下根据其职权开始破产程序.早期破产 制度一般采用职权主义;近,现代破产法大多是 在采用申请主义的同时并不完全排除职权主义. 一 ,我国现行破产启动机制的现状 我国《企业破产法(试行)》第7,8条规 定:"债务人不能清偿到期债务的,债权人可以申 请债务人破产.""债务人须经上级主管部门同意 后,可以申请宣告破产."《民事诉讼法》第119 条规定:"企业法人因严重亏损,无力清偿到期债 务,债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还 债;债务人也可以向人民法院申请宣告破产还 债."另外,《公司法》第196条规定:"因公 司解散而清算,清算组在清理公司财产.编制资产 负债表和财产清单后,发现公司不足清偿债务的, 应当立即向人民法院申请宣告破产."从这些规定 不难看出,在我国享有申请权的只有债权人,债务 人及非破产清算组.我国实行的是完全申请主义. 我国法院无权依职权做出破产宣告.最高人民法院 《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法>(试 行)若干意见》第15条规定:"在民事诉讼程序 中或民事执行程序进行中,人民法院获悉债务人不 能清偿到期债务时,应当告知债务人可以向其所在 收稿日期:2005—01—15 作者简介:刘正林(1975一),男,湖北黄石人,武汉大学法学院2002级硕士研究生,主要从事经济法学研究 地人民法院申请破产.申请破产的债务人所在地人 民法院应当依法宣告债务人破产;不申请破产的, 不依职权宣告债务人破产,原诉讼程序或执行程序 可继续进行." 二,我国现行的完全申请主义破产启动机 制的不足与缺陷 随着中国加入wTO,我国经济,法制与世界 经济,法制全面接轨,我国现有的破产法面临着 极大的考验和挑战,急需进行相应的完善和修订. 作为破产法的一个重要制度,破产启动机制明显凸 现出许多不足和缺陷,主要体现在以下几个方 面: 1.对职权主义的完全排斥限制了破产法作用的充分 发挥 由于各国在破产立法上都摒弃了以前的有罪破 产,惩罚主义理念而代之以无罪破产和免责主义, 将破产视为私法范畴,尊重双方当事人的意志, 故都采取了申请主义为主.但纵然如此,并未完 全否认职权主义.原因在于,仅依靠申请主义, 在债务人丧失清偿能力而又无人申请破产时,法律 如果不加干预,将难以维护社会经济秩序,体现 公平清偿原则,不利于破产法优胜劣汰作用的充分 发挥.在我国,这种无人提出破产申请的情形是 客观存在并十分严重的.据有关部门对天津,武 汉,上海三地的破产情况的实地考察,到1995年 6月底,天津与武汉进入破产程序的国有企业分别 为2户及15户,而同期两城市的国有企业总数分别 为23009户和26168户.但这些企业亏损及不能清 偿到期债务的情况十分严重,其中武汉市的国有企 业亏损面约为57%.1 2.对破产申请主体范围的规定失之过窄 依我国现行破产法的有关规定,有权提出破 产申请的只有:债权人,债务人和非破产清算 组.在我国虽然在实际上亏损严重并要破产的企业 很多,但相反我国具有破产能力的法人的破产率仅 为1%.,即使在破产高峰期也仅为3%.,远远低于 发达国家.31这一现象的产生固然有多方面的原 因,但其中一个重要原因便是我国破产启动机制不 健全,进入破产的通道不够通畅.而我国现行破 产立法将破产申请仅仅局限于债权人,债务人或非 政治与法律 PoliticsandLaw 破产清算人,明显阻碍了许多企业向破产程序的进 人.在国外立法中,除以上三者外,对破产申请 主体作了开放性的规定,允许准当事人如债务公司 的股东,企业法人的理事,清算人和解及整顿程