非法经营罪的价值取向与质疑——对《刑法》第二百二.docVIP

　　非法经营罪的价值取向与质疑——对《刑法》第二百二 关键词: 《刑法》/非法经营罪/不明确性/扩张性/罪刑法定 内容提要: 《刑法》第二百二十五条第三项在罪状表述方式上具有高度抽象性与最大概括性，这 使得非法经营罪的内涵具有扩张性特征。制定这一规范的目的在于令刑法保持应对新型 经济失范行为的灵活性，其价值取向以中国当前经济生活的现状为背景，从克服刑法典 的局限性来说具有某种法哲学意义上的合理性，并且与中国的传统价值观以及主流刑法 理论相契合。但这一刑法规范的危险性在于：该规范在内容上具有不明确性和不可预测 性，这可能导致刑罚权的滥用，其价值取向与罪刑法定原则和市场经济的内在要求相悖 。 1997年《刑法》第二百二十五条是关于非法经营罪的规定。学界大都认为，此罪是从1 979年刑法典投机倒把罪中分离出来的一个独立犯罪[1](592页)。对于投机倒把罪的取 消，立法机关提出的理由是：“其规定比较笼统，界限不太清楚，造成执行的随意性” ，“根据社会主义市场经济发展的要求，需要规定的犯罪行为，尽量分解作出具体规定 ，……不再笼统规定投机倒把罪。”[2]刑法学界也以赞许的口吻将这一修定视为罪刑 法定原则在刑法分则中的重要体现，认为这将在实践中使罪与非罪界限更加清晰，避免 执法的随意性[3]。然而，如果结合近年来的司法解释对该罪的罪状进行深入分析就可 以发现，由于第二百二十五条第三项的存在，非法经营罪的价值取向存在与罪刑法定基 本原则相背离的倾向，也与市场经济的基本要求不相符合，其适用与立法机关的初衷相 去甚远。 一　一个具有高度抽象性与最大概括性的罪状 根据《刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪包括三项行为：第一项，未经许可 经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；第二项，买卖进 出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文 件；第三项，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。前两项的内容具有明确性和确定 性，值得注意和深入分析的是第三项的规定。为了分析的方便，我们先根据刑法规定将 该项条文单独列出：违反国家规定，有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严 重的，处五年以下有期徒刑或者拘役……显然，这是一条规定具体犯罪的条文，与分则 其他的规定具体犯罪的条文一样，它由罪状与法定刑构成。罪状是进行定罪活动的基本 依据，对具体犯罪基本特征的描述，其在表述上越抽象、越概括就越可能多地涵盖具体 行为类型，即在司法实践中就可以将该规范适用于越多的具体行为。如果对《刑法》第 二百二十五条第三项进行深入分析与比较，我们就可以发现，其罪状表述方式具有其他 罪刑条文所不具备的高度抽象性与概括性。 1.在这一条文中，“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是对本罪特征的描述性语句 ，这一语句最大的特点是具有高度的抽象性。从表面上看，“严重扰乱市场秩序”是对 行为属性的描述，但这一描述本身是高度抽象的，可以用在刑法分则第三章所有的其他 犯罪行为上，它本身并不能指明客观行为是什么。因此，它不具有区分此行为与彼行为 的功能。“非法”一词是对行为性质的法律评价，其本身对于行为特征的具体化、明确 化并无意义。这样看来，“经营行为”应当说是本罪行为特征的关键性描述词语。所谓 “经营”，是指“筹划并管理”[4](559页)。具体到市场经济中，可指在市场活动中的 以营利为目的筹划与管理行为。从这一意义而言，任何具体的市场活动都可以纳入经营 行为的范围，这一词语可以说也是对市场主体行为特征的高度抽象。纵观刑法分则其余 简单罪状的描述语句，像《刑法》第二百二十五条第三项这样高度抽象的描述性语句是 绝无仅有的。从立法技术上看，使用简单罪状一般是因为立法者认为这些犯罪的行为特 征本身易于被人理解和把握，无需在法律上作具体的描述，如故意杀人罪、诈骗罪。然 而，从上述分析可以看出，这一刑法条文所规定的犯罪行为特征不仅自身不易为人理解 和把握，而且还因其高度抽象性而使该条文丧失了明确性。 2.特殊的空白罪状描述方式决定了该条文内容具有最大的概括性。立法技术上使用空 白罪状其意图是通过指明需要参照的法律、法规来使某一具体犯罪的构成特征明确化。 在《刑法》第二百二十五条中，“违反国家规定”是典型的空白罪状描述方式，它能否 承担起使该条第三项所规定的行为特征得以明确化和具体化的重任呢?回答是否定的。 根据《刑法》第九十六条的解释，《刑法》中所称的“违反国家规定”，是指违反全国 人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的 决定和命令。也就是说，国家最高立法机关和最高行政机关所颁布的所有涉及市场管理 的规范性文件都可包括在内，其内涵的概括性不可谓不高。由于市场活动纷繁复杂，规 范性文件层出不穷，这种