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浅析中国专利法制度下职务发明及其与国外制度之区别 　　本文旨在从多个角度详细描述和分析专利法制度下职务发明所涉及的法律问题以及主要西方国家的相关规定，从而分析和建议中国企业尤其是跨国公司在中国管理职务发明过程中，如何妥善处理可能引起的并且值得关注的法律问题。 当今社会，技术创新型企业之间的争夺战从传统的产品和市场营销战场逐渐转移到新型的知识产权之争，而在这些企业中，最具有核心竞争力的就是企业员工所作出的发明创造，也就是专利法中所规定的职务发明。根据中国专利局2011年的统计数据，国外申请的发明专利中，职务发明的比例为97.6%，远远高于中国国内职务发明比例78%。而且，随着中国成为世界贸易市场越来越重要的组成部分，很多跨国公司在中国开设子公司以及相应的研发中心，在中国本地完成技术研发并申请专利，形成专利法意义上的职务发明创造。 一、 职务发明的适用范围 大型跨国公司的职务发明数量惊人，其在全球范围内的职务发明在进入中国申请专利权时，是否也应当适用中国专利法有关职务发明的规定，这是首先要解决的问题。 根据国际私法的属地管辖原则，在中国境外完成的发明创造在中国申请专利时，其职务发明的相关规定应当“适用发明完成地国家的法律”。因此，跨国公司仅需考虑那些在中国境内完成的发明创造，无论是职务发明的判断规则，在中国或外国申请专利的权利归属的确定，还是相应奖励措施的执行，都应当适用中国专利法的相关规定。 中国专利法规定了两种主要类型的职务发明，其一是执行本单位的任务所完成的发明创造，其二是主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。职务发明创造申请并获得专利的权利属于该单位。其中，执行本单位的任务所完成的职务发明创造，在专利法实施细则中进一步明确为： （1）在本职工作中作出的发明创造；（2）履行本单位交付的本职工作以外的任务所作出的发明创造；（3）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。 相对于很多国家，中国的职务发明概括了更宽的范围，上述第???2）项在很多国家没有被列入职务发明的范围。其中，美国并没有职务发明的法律规定，只是在判例中将职务发明范围限于仅合同约定有发明任务，仅与雇主业务相关联，或者使用了雇主的设备等资源所产生的发明创造。其他国家例如法国等在确定职务发明范围时有类似标准。 对于“主要利用本单位的物质技术条件”所完成的发明创造，专利法实施细则对“本单位的物质技术条件”作出了列举式的解释，“主要利用”的程度应当是完成发明创造不可缺少或者不可替代的。最高人民法院工作会议纪要中解释了合同法中“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”，其也可以参照适用到专利法进行解释职务发明。但是，如何达到“主要利用”的程度在客观上很难认定，在司法过程中常常举证困难，并且各地法院判断标准不统一。 因此，笔者建议公司尽量事先保留职务发明的证据。跨国公司的中国公司招聘员工尤其是研发人员时，可以在劳动合同或者其他文件中明确员工的职责，如果有其他委派的研发任务，也要记载具体的任务内容，所有文件最好以书面形式存档。对于公司内部使用的重要技术资源，记载员工借阅记录。对于没有劳动合同的特殊员工，保留事实聘用关系存在的证据。根据公司的实际情况，在行政管理程序中设立相关规则，从而避免日后无法证明“职务发明”的法律风险。 二、 职务发明的权利归属 美国、德国、日本等国家采用职务发明创造天然属于发明人的法律原则，企业无法原始取得职务发明的权利，而法国采用了折衷主义，只有符合严格限制条件的职务发明才属于企业所有，其他一切发明创造属雇员所有。中国专利法对于确定职务发明的权利归属没有采用西方国家发明权天然归属的原则，而是赋予企业对于职务发明当然的拥有权利，从而不必如同西方国家一样需要与发明人协商转让职务发明的权利。 唯一的例外是在“主要利用本单位的物质技术条件”所完成的发明创造的情况下，此时，职务发明的权利归属采用了“契约优先”的原则。因此，“主要利用本单位的物质技术条件”所完成的发明创造是中国专利法上非纯粹的职务发明，单位与发明人可以通过协商来确定单位或发明人各自拥有或者二者共同拥有该发明创造申请专利的权利，但是在没有约定的前提下，这种职务发明的权利归属再次适用“雇主优先”原则，仍然属于企业所有。而对于另一种“执行本单位的任务所完成的发明创造”，没有相应契约优先的规定，从立法本意理解，其应当为法律强制规定为纯粹的职务发明创造，职务发明一经产生，即归于企业所有。 中国企业对职务发明的权利包括“申请专利的权利”，由于没有关于企业行使权利的相关义务规定，其似乎可以任何方式任意处理“申请专利的权利”，申请、不申请、或以其他方式处理，发明人在此似乎也没有任何发言权。相对于中国专利法下企业对职务发明有当然